民事执行基础理论与制度建构｜《民事程序法》第十六辑

民事程序法研究第十六辑

民事程序法研究第十六辑

民事程序法第十六辑

第十六辑开辟民事执行基础理论与制度建构专题研究。既有肖建国教授论民事强制执行法的两个基本问题：强制执行与民事审判关系和以责任财产为中心的强制执行立法；亦有其他学者和民事执行实务界人士的有关民事执行之思考成果。

目录

⊙【刊首语】

肖建国 《强制执行法的两个基本问题》

⊙【民事执行基础理论与制度建构】

谭秋桂 《再论民事执行权的配置——以审执分离体制改革为中心》

马登科、张晓帆 《终结本次执行论》

雷运龙 《论强制执行的基本定位》

宋春龙 《审执分离原理及其展开——以肖建国教授关于审执分离的论述为中心》

葛行军 《论科学配置民事强制执行权》

张永红 《审执分离体制改革的理论基础与路径选择》

张宝成 《论调解协议司法确认案件的执行依据》

⊙【学理研析】

刘明生 《诉讼标的概念之厘清、转化与过度扩大危险之防止》

任   重 《赫尔维格的法律保护请求权论》

⊙【制度探究】

韩红俊 、赵培 《论民事执行中被执行人配偶的追加》

杨雅妮 《困境与出路：司法程序中少数民族语言权保障透视》

李   磊 《主观预备合并之诉法律构造的反思与重构》

黄   鹂 《民事证据排除规则适用与非法取证的抑制》

⊙【实务探微】

李文超 《恶意变更法定代表人规避执行的司法认定与规制路径》

王   聪 《形骸化抑或实质化：直接言辞原则在民事二审程序中的实践》

李后龙、潘军锋 《小额诉讼中存在的问题及对策研究》

⊙【紫荆沙龙】

段文波 《当事人主义：对象、方法与程序》

韩   波 《民事诉讼中的辩论主义与合作原则》

曹建军  第五届“紫荆民事诉讼青年沙龙”实录

本书作者群如下

作者	肖建国	中国人民大学法学院教授
谭秋桂	中国政法大学诉讼法学研究院教授
马登科	西南政法大学法学院教授
张晓帆	西南政法大学法学硕士研究生
雷运龙	北京大学企业与公司法研究中心研究员
宋春龙	中国人民大学法学博士研究生
葛行军	原最高人民法院执行工作办公室副主任
张永红	上海高院执行监督处副处长

作者	张宝成	中国人民大学法学博士研究生
刘明生	台湾政治大学法学院专任助理教授
任    重	清华大学法学院助理教授
韩红俊	西北政法大学法学教授
赵    培	咸阳市渭城区检察院
杨雅妮	兰州大学法学院副教授
李    磊	华东政法大学博士后流动站研究人员
黄    鹂	复旦大学法学博士研究生

作者	李文超	北京市门头沟区法院助理审判员
王聪	长沙市中院法官
李后龙	江苏省高院党组成员、审委会专职委员
潘军锋	江苏省高院法官
段文波	西南政法大学法学院教授
韩    波	中国政法大学法学副教授
曹建军	清华大学法学博士研究生
本辑执行主编	任重、黄忠顺

赏

鉴

强制执行法的

两个基本问题

肖建国 

作为实现执行名义中所确定债权的一部法律，强制执行法无论在近代还是现代社会，均扮演着重要的角色。世界各国、各个法域或基于经济社会的发展、解决执行难的现实需要，或基于民事执行在原理、制度和程序上与判决程序的差异性以及法律技术的考虑，其强制执行立法大多经历了由吸收模式或混合模式转变为单行法模式的重大转型。

顺应单行法模式的全球性潮流，单独制定民事强制执行法，也成为我国立法机关的不二选择。自2001年以来，最高人民法院先后起草了六部《中华人民共和国民事强制执行法草案》，第九届全国人大常委会曾将《民事强制执行法》列入了五年立法规划，第十届全国人大常委会再次将《民事强制执行法》列入立法规划。在2012年修改《民事诉讼法》时，立法机关曾回应社会各界的呼声，今后要在我国制定强制执行法。这一立法目标，在十八届四中全会依法治国决定中得以最终确定。

对于民事诉讼法学研究而言，制订强制执行法既是机遇，更是挑战。学界对强制执行法研究的深度和广度，直接影响着立法的质量。在一定意义上，强制执行立法是对民诉法学研究水平的检测，如果学界对于民事执行制度和程序所涉及的各方面问题都有充分的研究成果，并且形成了相当程度的学术共识，那么强制执行法的起草和制订就会相对容易，阻力也会小很多。从目前来看，强制执行研究较为薄弱、理论准备不足、不少领域存在研究的空白，或许是制约我国强制执行立法的最大障碍。因此，加强民事执行的理论研究，应当成为民事诉讼法学者的使命和担当。

一、强制执行与民事审判的关系

笔者于11年前在《现代法学》上发表过《审执关系的基本原理研究》一文，对近代以来民事审判与执行的关系，尤其是审执分离的理论基础，进行过系统的阐述。近代自由主义民事诉讼法典中，强制执行被塑造成一种特殊形态的审判程序，法国学者也是在民事审判的延长线上研究民事执行问题。这种立场的优点是还原了强制执行的司法本质，民事执行须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排，执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。其缺点是相对忽略了强制执行的特殊性，即在三面民事执行法律关系中，法院与被执行人之间的关系与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，所谓审执分离的原理就是建立在这一关系的基础之上。惟有这一层面的法律规制，才能集中体现强制执行程序的特征，强制执行法的制订也应主要聚焦于该领域的规则安排。

在法院与被执行人之间的关系上，强制执行有别于民事审判的特质，在于其强制性而非和平性，所谓“强制执行法是露出牙齿的法律”，就表现在这一层面的法律规制上。查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配价款等执行实施行为，以及追加或变更被执行人、中止或终结执行等执行裁决行为，相较于民事审判制度和程序，有明显的区别。审执分离的必要性、执行行为的特殊性、执行程序的独特性、强制执行单独立法的可能性，主要维系在法院与被执行人之间关系的法律调整上。

在强制执行的三面法律关系中，法院与被执行人之间关系固然具有特殊性，不过，这没有根本改变强制执行的司法程序属性。一方面，无论在大陆法系还是英美法系国家，执行实施行为中对于被执行财产的控制性裁定（查封、扣押、冻结、扣划等）、处分性裁定（拍卖、变卖、以物抵债、强制管理、价款分配等）、制裁决定权（罚款、拘留）等重大执行事项的命令权，以及追加变更被执行人、处理执行异议复议等执行裁决行为，均属于审判权性质，由法官垄断性行使，由法院作出裁定或命令；只有张贴封条、转移动产占有、肩扛手提、敲门撬锁等体力活，可以交由执行官或警察持法院的裁定或命令实施。另一方面，同民事审判法律关系一样，民事执行法律关系也为三面关系，其中，用于调整申请执行人与法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则，具有高度的一致性，故在这两面关系中，强制执行法可以直接适用民事诉讼法的相关规定。

换个角度看，作为执行程序逻辑起点的执行名义，在近代大陆法系民事诉讼法中，被视为民事审判与执行的分水岭。强制执行法规定，作为执行名义的法院裁判须具有明确、具体的给付内容，表面上是对执行案件受理条件的要求，实际上是对法院裁判主文和审判机构提出的要求。裁判主文的给付内容如果不明确，则欠缺执行力，不能进入执行程序，补救的办法是，由审判庭继续行使剩余审判权，作出补充裁判或更正裁判，而非像我国实践中那样由执行机构行使审判机构未用尽的审判权，导致审执不分、甚至以执代审现象屡屡发生。因此，未来的强制执行法应当明确审判权与执行权行使的时间界限，将审判权用尽作为执行程序启动的要件之一。这对我国强制执行立法而言，颇具现实意义。

进一步来说，即使审判权用尽，进入执行程序后，也无法切断执行制度和程序与民事审判的关联。实际上，在强调诉讼法与实体法分离，执行程序得到充分发育和独立发展的以德国为代表的大陆法系国家，民事执行与民事审判的内在关联在法律体系中也获得了承认和体现。除了前文所述的执行命令行为和执行救济裁定属于审判权范畴、适用民事诉讼法的规定外，执行过程中衍生的第三人异议之诉、债务人异议之诉和许可执行异议之诉等制度，毫无疑问属于强制执行法所规定的特殊类型的诉讼程序，强制执行法未作特别规定的，无疑应当适用民事诉讼法的规定。

强制执行与民事审判虽有区别，但二者是水乳交融的关系，这决定了强制执行立法的复杂性，即既要突出执行程序法的特殊性，又要关照其与民事审判同属于民事权利的司法救济，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型之本质。因此，在探讨民事执行体制改革、审执分离、执行机关设置、执行机制改革等问题时，不能舍本逐末，一叶障目，应当回到民事诉讼的原点，以强制执行的司法属性为基点考察其有别于审判程序的特征，并根据强制执行的效率价值取向来设计执行程序。

二、以责任财产为中心的强制执行立法

强制执行以实现生效法律文书所确定的债权为目标，以国家强制力的运用为手段，所指向的对象主要是债务人的责任财产。强制执行立法是以债务人的责任财产为中心展开的，不同性质的责任财产需要匹配不同类型的执行程序。例如，有体物不同于知识产权等无形财产，动产不同于不动产和其他财产权，有限公司股权不同于上市公司的股票，有登记的车辆、船舶等动产不同于没有登记的其他动产，对工资的执行不同于银行存款，有登记的不动产与在建工程、违法建筑、临时建筑在执行程序的建构上也有所差异，等等。在以有体物的执行为主的近代法中，强制执行法成为连接债权法与物权法的一部程序法。现代社会中，责任财产的形态更加丰富多样，客观上要求提供较近代法更为完善的执行程序立法供给，强制执行法不仅连接着债权法与物权法，也连接着债权法与公司法、证券法、知识产权等法律。这些构成了大陆法系国家制定或修改强制执行法的内在动力。

基于强制执行的司法属性，以法院与被执行人之间的关系为重心，以法院对被执行人责任财产的执行为对象，依据不同类型的责任财产分别设置不同的执行程序，这也是我国未来强制执行立法的基本思路。我国强制执行法应当覆盖从责任财产的查明、控制到责任财产的处分等完整的执行环节，规定各类完备的执行措施。具体而言，当前强制执行理论研究需要着重回答以下问题。

1. 责任财产的范围及其可执行性

民法上也有责任财产概念，但强制执行法上的责任财产，在判断的时间基准、财产范围、能否豁免以及法律后果上，都不同于民法。由于被执行人的责任财产已纳入生效法律文书执行力的有效射程，强制执行法上的责任财产往往具有公法上的效力，对于隐匿、转移、处分责任财产，或者在责任财产上设定负担的行为，法院依据强制执行法可以直接作出否定性评价，否认行为的效力，责令行为人承担相应的赔偿责任，处以必要的司法制裁，并排除第三人对于责任财产的善意取得，等等。显然，这与民法上责任财产仅作为债权人债的保全的功能不可同日而语。

被执行人的责任财产的基准时如何确定？基准时之前已处分的财产是否为责任财产？基准时后可以取得的财产是否为责任财产？附所有权保留的财产是否为责任财产？公有物、公用物、专属性权利、限制流通物、国有划拨土地使用权能否成为责任财产？等等问题，均需结合民法尤其是物权法等法律的规定，作出理论上的回答。

强制执行是一项攸关公共事务和社会政策的福利设施，应遵循《奥地利强制执行法》的缔造者弗朗茨•克莱因倡导的“社会国家原则”，国家有义务保护弱势群体的利益，为债务人提供免受与社会相矛盾的强制执行保护，尊重和保护当事人的人格尊严、自由，不得剥夺被执行人及其家庭成员的最低生存权，对财产所有权这一基本人权的保护则禁止法官贱价处分债务人的财产。因此，强制执行法中，责任财产的可执行性须通过大量的执行保护规范来予以明确。

2. 责任财产的控制和处分

责任财产的控制（司法查封、扣押、冻结）和处分（司法拍卖、变卖、以物抵债、强制管理、执行款分配等）是强制执行法中执行措施和执行程序的中心内容，构成了大陆法系国家强制执行立法的主体部分，集中反映了强制执行法的立法精神，并将强制执行合法原则、效率原则、比例原则和执行穷尽原则等基本原则外化为翔实、可操作性的具体规则，因此成为检测一国强制执行立法质量优劣的决定性要素。由于执行程序要与责任财产的不同类型相匹配，因此好的强制执行法一定是为各类不同责任财产量身定做不同类型执行程序和措施的立法。近代德国的执行立法就是典范。德国于1877年颁布民事诉讼法典时，执行程序编重点规范动产的控制和处分，此后德国民法典颁布，为配合民法典中不动产物权的规定，德国于1898年专门出台了单行的《强制拍卖与强制管理法》，共186条，丰富完善了不动产的司法拍卖和强制管理程序，弥补了德国民诉法典的不足。这在以有体物为主要财产形态的近代社会中，德国法的规定无疑具有前瞻性，也为其他大陆法系国家的强制执行立法提供了可以借鉴的样本。即便一百多年后的今天，我们仍然会被德国立法者的周到缜密和远见卓识所震撼。

责任财产的控制和处分，属于我国民诉法立法上的空白环节，学界的相关研究也极为薄弱，因此，目前该领域的制度形成依靠司法实践的摸索，制度性程序性规范的产生都打上了实践的烙印，具有实践推动型的时代特征。例如，为了回应物权法的规定，强化不动产执行的效力，在责任财产的查封之外，对于尚未进行物权登记但履行了一定的批准或备案登记手续，被执行人享有未公示的物权或物权期待权的不动产，我国实践中生成了预查封制度。又如，民诉法在财产保全制度中明确禁止重复查封，但该规定与物权法的适用之间存在着紧张关系，由此促成了轮候查封的诞生。还如，作为金钱债权执行的不可或缺的一环，执行款分配制度虽然在民诉法中未有提及，但为了实现与破产法功能的分化配合，经由实践经验的积累，逐步形成了我国的参与分配制度和执行程序转破产程序的衔接机制。

不过，实践推动型的制度生成，具有零敲碎打性质，东一榔头西一棒子，缺乏体系性，这是其先天的不足。例如，不同类型财产的查封（含扣押、冻结，下同）的程序要件、查封方法、查封效力、保全查封与执行查封的区分，以及司法拍卖的程序要件、拍卖委托的性质、拍卖底价的确定与公开、强制拍卖中优先购买权的保护、强制拍卖（变卖、抵债）对当事人、拍定人、不动产上的其他权利人和协助执行人的效力，尤其是强制管理的程序要件、强制管理方法、强制管理的效力，等等问题，至今缺乏统一明确的法律规范。由于立法缺位，靠实践自行摸索，造成执行实践的困惑和混乱，这是我国执行乱产生的深层原因之一。因此，未来的强制执行立法应当提供各类责任财产执行程序的一揽子方案。

3. 现代科技在强制执行中的运用

最高人民法院推动建立的执行网络查控系统、失信被执行人信息系统以及刚刚通过的司法解释所确立的网络司法拍卖制度，将现代科技引入强制执行程序，利用互联网+时代的信息技术，在我国全面构建了执行网络查控系统、失信被执行人信息系统，并且依据网络拍卖优先原则在全国推行网络司法拍卖，极大改善了责任财产的执行程序，提高了执行效率，实现阳光执行，这在全球范围内都具有示范性意义，必将引领执行程序改革的新潮流。现代信息技术与强制执行程序的联姻，对我国强制执行立法提出了挑战，传统的司法查封和拍卖规则，在网络查控和网络拍卖下，有不少需要作出必要的调整，才能适应网络环境。网络查控和网络司法拍卖的特别规则，虽部分反映在司法解释中，但仍然亟待进一步完善。

【编辑：邓臻】

中国民事诉讼法研究会会长张卫平教授

为厦门大学出版社题词

扩展阅读：

购买本书请点击“阅读原文”

敬请扫描或长按二微码关注

回复“ML”或“目录”可看部分历史文章

欢迎在下面“写留言”发表高见