“鬼吹灯”走红起纷争：“自己抄自己”算不算侵权？
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【二条】搜狐社论：两会涉法议题，警权边界是核心
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【四条】“鬼吹灯”走红起纷争：“自己抄自己”算不算侵权？
“自己抄自己”算不算侵权？
——浅析《鬼吹灯》著作权纠纷解决之道
作者：丛立先 北京外国语大学法学院教授
来源：法治周末 （2016年3月10日）
互联网+的背景下，将热门网络文学改编成游戏、电影、网络剧的现象屡见不鲜，由此也引发了一系列的著作权纠纷。
据报道，开启“盗墓小说”风潮的作家“天下霸唱”，已在2006年和2007年之间通过独家协议，将《鬼吹灯》系列包括可能撰写的续集、前传、后传、外传等全部作品独家转让给阅文集团，该集团公开表示，“其他任何公司套用《鬼吹灯》的世界观架构，或者借用胡八一、王凯旋等耳熟能详的角色名字来拍摄电影、网剧的行为，均可能构成侵犯著作权。”
对此，“天下霸唱”回应：“比如写了一本书，我又写了一本书，我以前写过的书包括词，这本书都不能用？我算抄袭？我抄袭我自己吗？”
围绕着“自己抄袭自己算不算侵权”这一事件，网络上出现了热烈的讨论和争鸣。笔者认为，在《鬼吹灯》系列作品的著作权纠纷中，著作权授权合同是关键。
我国著作权法上规定的著作权授权合同包括两类，一类是著作权许可合同，一类是著作权转让合同，无论是著作权许可还是著作权转让，其合同标的都是著作权财产权，而且都必须以书面协议形式进行。需要注意的是，所有财产权都可能成为授权许可和转让的对象，而且可以用来授权许可和转让的著作权财产权应是比较宽泛的范畴。例如，发表权以及其他人身权均可能兼具财产权的属性，所以他们均可以当做可以用来授权许可和转让的著作权财产权。
从《鬼吹灯》系列作品的著作权授权合同来看，前后一共签署有六个书面协议。其中，《鬼吹灯》第一部签署了四个协议，前两个协议为独家授权协议，后两个协议明确为转让协议；《鬼吹灯》后续作品第二部、第三部等又分别签署了一个协议，两个协议均为著作权转让协议。这就非常明确地通过书面协议确定了《鬼吹灯》系列作品由独家授权许可到转让的法律事实，并且，书面协议中对应的作品著作权转让价亦有明显增加。
明晰了以上法律规定和法律事实后，下述有关《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷的争议问题，也就迎刃而解了。
首先是著作权转让的权利内容问题。著作权权利的转让，只要转让合同明确写明了著作权转让，即可以理解为所有可能的财产权的转让。《鬼吹灯》系列作品的著作权，其全部财产权已全部移转至被转让人。
其次是同题材后续作品的再创作问题。如果没有特殊约定，同题材后续作品一般可以创作，但亦以不侵犯既有作品之著作权为前提。《鬼吹灯》系列作品，不但转让了著作权，还将同题材后续作品的再创作权一并转让给了受转让方，这种转让是有效的，应受到保护。并且，如果给付了相应的对价，作者某个特定周期的全部创作权(其中的著作财产权)亦可以打包转让。所以，不但作为著作财产权的某个具体创作题材可以转让，作为著作财产权的后续创作权也可以转让。如果合同约定了这种转让，并支付了价金，即应受到保护。
再说转让作品的演绎问题。作品的演绎，包括改编作品、翻译作品、注释作品、整理作品等各种可能的演绎。作品的演绎权，属于著作财产权的范畴。受转让方取得了作品的全部财产权利，当然就取得了作品的演绎权，除非受转让方同意，包括原作者在内的任何人已无权擅自演绎受转让方享有权利的作品。实际上，之所以对作品进行演绎，一般都是看重被转让作品的增值价值，这本身就应该属于著作财产权。
接下来是关于格式合同问题。按照合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同包括如下法律特征：一是格式合同的要约向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款；二是格式合同的条款是单方事先制定的；三是格式合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商；四是格式合同(特别是提供商品和服务的格式合同)条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。由上可知，《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷所涉及的合同，是双方合意达成的平等有偿的著作权独占许可和转让协议，根本不存在所谓的格式合同问题。
第五是“自己抄袭自己”的问题。由于作者创作了作品，著作权属于作者，一般情况下不会出现自己抄袭自己违反了著作权法的情况。这种情况下，不论是对作品进行改编还是原样抄袭发表，都不会产生侵犯著作权的事情。如果论及责任，也是属于职业道德或者违反某些管理规定的范畴(比如作者把基本相同的两篇文章重复发表以获取岗位职务好处，后一篇文章较之前一篇文章可以看成是作者的自己抄袭自己)——但是，在著作权已经转让了的情况下，如果原作者再抄袭自己已经转让出去的作品，就构成了对于他人享有权利的著作权的侵权责任，而作品抄袭是比作品擅自改编还要严重的著作权侵权行为。当然，由于著作权人身权由作者享有，原作者侵犯著作权的行为只是指侵犯了被转让方的著作财产权，而不包括著作人身权。
第六，利用原作既有创作元素进行再创作问题。如果原作者或者其他作者利用被转让出去的作品的既有元素进行再创作，就要注意把握新作与原作之间是否构成“作品抄袭”的侵权界限。如果再创作的使用原作品要素的作品与原作品构成了实质性相似，则构成了侵权行为。司法实践中，我国采纳“接触+实质性相似”的综合性判断标准进行认定。
最后，作品的不正当竞争问题。“跟风”现象在我国有着很强的社会基因，是出版界长久存在的一种投机行为，现在这种“跟风”行为也蔓延到了互联网领域。如果“跟风出版”“跟风制作”超过一定法律限度，就会构成反不正当竞争法所禁止的“搭便车”行为，影响整个行业的发展。反不正当竞争法第五条第二项明确规定了“不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。享有著作权的作品进入文化市场成为图书商品，并形成知名商品，有竞争关系的经营者必须对此予以合理的避让，否则可能构成不正当竞争。因此，反不正当竞争法可以用来解决商品化市场化的某知名主题图书遭遇了“跟风”现象而引起的侵权问题。
基于分析，最终可以比较清晰地对如下四个问题作出理性的回答：如果该作者没有将已创作完成的作品和同一类题材的本人创作权转让出去，作者可以创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品，但是如果权利都转让出去了，作者自然就没有这个权利；作者新创作的作品能不能沿用过去作品的名称，将其作为原作系列作品一部分？回答亦是如此：如果权利都在作者自己手中，当然可以；如果权利转让出去了，则不能；对于作者新作品中能否沿用本人过去作品中出现过的主人公姓名等创作元素的问题，则需要把握是否构成抄袭和不正当竞争问题；对于作者新创作的作品能不能署名自己的特定笔名问题，只要改笔名之下的特定时期或特定主题的创作权没有转让，作者当然可以署名，但是有协议约束的除外。
总之，《鬼吹灯》系列作品著作权纠纷，虽然因其涉及网络文学有了一定特殊性(无非是其价值因网络被放大而引起了纷争)，但说到底是著作权授权合同问题。在著作权利益纠纷之外，必须强调的是，市场经济叠加知识经济的现实社会条件之下，著作权一如物权，契约精神的重要性越发突出，契约理应得到信守，这是商业社会维护市场秩序的必然要求，也是互联网行业这一新兴行业得以健康发展的重要条件。
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