我思故我在｜权利冲突与权利配置——以“贾桂花肖像权案”为例
权利冲突与权利配置
——以“贾桂花肖像权案”为例
▪文/顾振琳
引言：
对于贾桂花的肖像权和北京电影学院青影厂的文艺创作自由权两者，应当支持何者主张，保护哪一方的权利？抛开法官判决，这一案件它反映的是个体权利之间的冲突以及法律如何保护的问题。因此，对于权利冲突下的价值衡量，我们要以怎样的角度，以怎样的标准，才能尽可能给出一个最完美的答案。以下，我想从正义与效益这两个基本价值的关系出发，谈一谈我的看法。
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一、“出名”的贾桂花
1991年底《秋菊打官司》摄制组在陕西省宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在路边卖棉花糖的市民贾桂花的形象。贾桂花自称有“生理缺陷”，从来连照相都不照。但是电影上映后，贾桂花的镜头约有4秒出现在了大荧幕上，据说有人嘲笑贾桂花“长成那样还上电影”，而其子在校也遭人嘲弄，对此，贾桂花十分痛苦。
摄制组的行为使得贾桂花“出名”了，但是这份出名给她带去的是不断的痛苦，因此，她开始了为自己痛苦寻找平衡的维权之路。1993年，贾桂花经代理律师在北京海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以营利为目的侵犯了她的肖像权，要求摄制组向其公开道歉、剪除相关镜头并赔偿相应的精神损失费。然而，贾桂花的维权之路并不顺利。一审判决驳回了她的请求，认定青年电影制片厂不构成对贾桂花的侵权。贾桂花不服，上至了二审法院。然而最终，该案以贾桂花同意一审判决结果而撤销诉讼请求结束。
“出名”的贾桂花没有得到她想要追求的公正，社会各界对该结果也说法不一。那么贾桂花是否没有得到应有的公正呢？法院又是基于什么理由做出了以上的判决？
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二、冲突的权利如何配置
回顾案件，依据相关法条，贾桂花认为青年电影制片厂以营利为目的且未经她本人同意就使用了她的镜头，构成了对她肖像权的侵犯；并且这一事情对她的生活带了不良影响，使她痛苦不已，因此要求赔偿8000元精神损失费。而对于北京电影学院青年电影制片厂来说，对贾桂花的拍摄属于电影的艺术手法即“纪实”，这一手法必然地会录入路人，但这一录入并非预谋行为，因此也不存在以营利为目的使用其肖像。关键的是，这一手法的运用是法律赋予文艺工作者创作自由权，摄制组的行为属于文艺创作的合理范围。因此，他们认为自己并没有构成对贾桂花的肖像权侵犯。
从这一案件的判决结果，法官则是同意电影制片厂的主张，认为拍摄贾桂花的镜头并没有侵犯她的肖像权，相反基于对文艺工作者的文艺创作自由权的保护、对更广大的社会影响的考虑，法官认为在对贾桂花的权利侵害程度明显弱于判决电影厂构成侵权的社会效益的损失的考量下，判决电影厂不构成侵权更有利于社会效益最大化的实现。
可以看见，支配法官对权利冲突下，如何做出合理配置的观念是效益至上。即当我们认定，电影厂的行为确实给贾桂花带来了侵害，构成了对贾桂花权利的侵犯时，我们对于电影厂是基于自由创作这一合法依据而产生的行为要如何看待？在保护公民个人肖像权和保护文艺工作者文艺创作自由权之间只能择一而行时，我们应当选择哪一个？显然，法官选择了在当时直接的、涉及影响较大的文艺工作者的创作的自由权。这一决定，是将社会效益纳入了裁量范围，因此对于贾桂花的权利保护便无法兼顾了。
正如苏力先生在《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》中提出的“权利的相互性”，如果我们无法在权利交叉重叠中找到一个权利的界限，我们便无法合理、准确地对相应的权利予以保护和救济。
正如在该案中，依据法官的判决结果，以“如何促进社会效益最大化”为划分贾桂花的肖像权和电影厂的文艺创作自由权的界限，这一界限对于贾桂花来说是不公正的，但是对于电影厂（其实这里两个主体已经隐含了不对等，因为电影厂实则代表的是文艺界等相关的文艺的、新闻的工作者）来说，他的文艺创作的自由得到了保护。我们不能否认对贾桂花的不公正，但是我们无法切实地表达这份歉意，因为更大的社会效益隐藏在案件背后，而此案本身就具有完全对等性、平等性的当事人地位，只能说是个人利益屈服了社会利益，而这一屈服实则是公正对效益的屈服。
因此，当我们深入分析该案的判决结果，法官的选择实则表明了一种有关法律价值的选择。即当我们面对贾桂花的个人正义和社会文艺界的整体利益时，我们对于正义和效益的偏好应当取决于什么。首先，我们必须明确，这不是是与非的判断，而是“是”与“是”的抉择。正义和效益并非是一正一邪，而是我们都应当努力追求和促成的。所以决定我们衡量的标准不应当是片面的好，而应当是相较于另一方的更好。只有给社会带来更大效益的一方，才是此种博弈下被青睐的一方。从法律价值冲突的角度，显然我们无法对哪一方给予更大的正当和合理，因为在此的标准是效益，而非公正。权利的配置更多反映的也是效益最大化的实现方案。
因此，当我们深入分析该案的判决结果，法官的选择实则表明了一种有关法律价值的选择。即当我们面对贾桂花的个人正义和社会文艺界的整体利益时，我们对于正义和效益的偏好应当取决于什么。首先，我们必须明确，这不是是与非的判断，而是“是”与“是”的抉择。正义和效益并非是一正一邪，而是我们都应当努力追求和促成的。所以决定我们衡量的标准不应当是片面的好，而应当是相较于另一方的更好。只有给社会带来更大效益的一方，才是此种博弈下被青睐的一方。从法律价值冲突的角度，显然我们无法对哪一方给予更大的正当和合理，因为在此的标准是效益，而非公正。权利的配置更多反映的也是效益最大化的实现方案。
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三、“个人主义至上”该何去何从
社会效益的重压下，我们选择牺牲个人利益，选择淡化对公民个人权利的保护；那么，对于个人利益我们又将其置于何者地位呢？在此牺牲的是市民贾桂花的肖像权，我们理直气壮的依据是保护文艺界的发展，保护社会文化产业的发展。这样的选择暗含的是无非是敬一丹在节目结尾所说的“个人利益屈服了社会利益”的逻辑，而这一逻辑无法否认地包含政治性的意味。且不论这一逻辑暗含了什么，但是它确实对于公民权利的保护有所理亏，在这个公民权利意识日益加强的时代背景下，是否更多地考虑公民权利，这不得不引起我们足够的重视。由此，联想到桑德尔在《公正，该如何做是好》对于相关案件的评议，在学生接受教育的权利和促进社会共同善之间的偏好，在个人主义至上和功利主义之间的平衡和抉择······我们必定无法做到充分的保护，但至少给予一种信号是应当的，给予公民权利可以得到维护的信号。法官对于案件的判决有其合理性，为了促进社会效益的最大化，我们不免要牺牲部分个人利益；但是，对于公民权利的尊重和保护也应当被体现，如果法律上无法兼顾，那么是否应当另辟渠道，让同样合理的诉求有所依附，而不是让它全然被否定和忽略。
正如在此案件中，在法律上我们无法既保护贾桂花的肖像权，又保护文艺工作者的文艺创作的自由权；但是不管我们最终做出怎样的判决，这两者的诉求都有其正当性，更何况在一个权利意识日益加强的时代背景下，公民的个人诉求和权利保护更不容忽视。所以，法律上的局限只能接受，但更应当通过其他手段，对于被法律排除的一方予以肯定和尊重。也许某种意义上，个人主义至上也仅仅是一种局限的存在，它不被法律或者其他制度认可时，我们不应当就此停止。任何一方的正确性都是一个标准的结果，当我们改变标准，正确性也只是一种相对的答案。个人主义至上被功利主义的打败不代表绝对的失败，社会生活的方方面面需要不同的考虑和要求，个人主义可以在法律层面“失宠”，但我们必须为它另指道路，寻找安置其意义的容身之处。
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四、公正的另一条出路
回归到本案，当我们在此看待贾桂花的“结局”，我们对这似有不公正的判决又有了更多的理解。的确，为了社会效益的最大化，为了文艺界和新闻界等相关工作的发展以及由此涉及的更多的产业的利益，对于贾桂花的个人诉求我们也许只能否定，仅仅以法律予以否定。但是，这不代表贾桂花的权利不应当得到肯定和保护，更不代表社会对正义的追求就此被打断。即使我们无法在法律上给贾桂花一个保护和救济，但是另辟渠道的可能性也值得尝试。至少这种尝试代表了我们的态度，即公正应当被肯定，它可以拥有除法律外壳的其他形式，甚至也能制约法律的实施和履行。
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五、结语
贾桂花的案件让我们看到了法律价值中的公正与效益的冲突，它反映了在同样是值得肯定和追求的价值面前，我们应当如何选择。也许，法律无法给出两全的答案，但是我们不应当因此就否定另一方的价值，取舍之间并不必然存在着绝对的真理，只有以更广阔的视野去包容和接纳，跳出某个制度的界限，让权利配置成为一种广义的途径，也让应有的价值都有其容身之处。
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