异彩实录 | 《刑法的启蒙》

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01

介绍

2020年3月20日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部线上读书讨论会如期举行。

本次讨论读物为陈兴良教授的《刑法的启蒙》，由张雅然同学带读。

02

讨论环节

一、古典法学派

（一）孟德斯鸠：探寻法意

Q1：

法律与自由的关系是什么？自由的边界何在？

A1：

我觉得应该辩证的去看待法律跟自由之间的关系。自由是法律的基础，法律在限制自由的同时也在保障自由。

首先先解释一下，为什么说自由是法律的基础。自由最早是被用来表示原始社会中没有任何技术的一种自然生活状态。在现代社会之下，自由作为一种公民权利，而这个意义上的自由不仅指的是人身自由，还包括在社会生活各个方面自主地决定自己的行为。自由本身就是人的一种自然权利，在原始社会之下，人的行为除了自然规律之外不受任何规则制度的制约，在这个基础上才能决定是否要用让渡自己的一部分权利。通过卢梭所说的社会契约论形成国家，才能由此形成法律。因此从这个角度来说，自由是法律的基础。

法律是对自由的限制，并以此来保障自由。因为公民依法享有权利和利益，而这个利益就是法律要去保障的自由。我们经常说的法无禁止皆可为，只要不违反法律的禁止性规定，公民在行为上享有完全的自由。从另一个角度来说，法律通过义务对自由进行限制也是对自由的一种保护。因为社会是由许多个体组成，每一个体都应该享有自己的自由。对个体的自由加以一定程度的限制，就是对另外一个体自由的保护。一个人的权利，也就是另外一个人的义务。

自由的边界在何处？这个边界就是在自己的权利范围内去行使自己的权利，不得去侵害他人的权利。

A2：

自由其实更像一种权利，霍布斯认为它是一种与生命同在的一种本能属性。从这个角度来看，自由就更被容易理解，成为我们现在所说的就是法无禁止即自由的含义。

这也是洛克的一种观点，也就是自由和法律之间的关系。很多人认为法律更多的是在限制自由，特别是刑法这种具有牵引性的法律，总会让人感觉到法律的威严和限制，通常会站在自由的对立面。其实孟德斯鸠和洛克的相关自由理论，其实更像是一种法律的精神，也就是孟德斯鸠所探寻的法义。

法律作为指导人们行为的准则，作为一门有用的科学，为自由而服务。其实按照功利主义的观点来看，法律能为大部分人争取到更大的福利。就像洛克的那名言:哪里没有法律，哪里就没有自由。孟德斯进一步开拓了洛克的理论，进一步阐释了法律与自由之间的关系。根据社会契约来看，人们放弃一部分自己的自然自由，为了获取自身更大的一种自由，然后统治者来充当一个立法者的角色，保障人权，也就是我们现在所谓的惩罚权的来源和惩罚权正当化的一个基础。

法律是因为保护自由而存在的。自由和法律的辩证关系，需要我们客观的去看待。它们是共存的，不能把刑法的精神束之高阁，要在立法之上充分考虑到自由和法律之间的关系，做到罪刑相适应。

A3：

孟德斯鸠区分了两个自由，一个叫自然自由，一个叫政治自由。自然自由的英文单词对应的是freedom，政治自由对应的是liberty。我觉得在这里自由更倾向于是一种权利。书中原文写到:自由是每一个公民的权利，是每一个公民个人可以在社会活动的各个方面来自主决定自己的行为。

具体法律是怎样为自由服务的，我觉得很简单，就是法律要保证每一个人都可以在社会生活中自主地决定自己的行为。如果有一个人的行为超出了这个范围，那么势必会侵犯另外一部分人。所以说法律既然要保证每一个人，它就一定要有一个界限和约束，让每一个人的自由看起来不是绝对自由，但又能保证整体最大限度的自由。所以我觉得这就是法律为自由服务的表现。

在霍布斯的自由主义中也有类似的表述，虽然他在某一个特定的方面和个人的自由是对立的，但是法律同时也限制了他人随心所欲的来处置某一个人。既然有牺牲就一定会有回报，而且这种回报是属于整体上的最大的福利。法律虽然限制了比如说不道德或者是有损害其他人幸福的那些行为的自由，但是它其实维护了整个社会的秩序和每一个人能得到的最大福利。

Q2：

如何纠正被“法律腐化”而产生的犯罪？

A1：

我觉得想要纠正被法律腐化产生的犯罪，需要控制行为的限度。

刑法不是越重越好。法律只是防范犯罪的一种措施，最严厉的措施应当谨慎使用。所以我觉得控制刑法可以从以下三个方面来实现。

首先营造宽和的政治，使生活在宽和政治的范围下的人们，会害怕丧失他的生活，甚至畏惧死亡。刑法只要剥夺他们的生活，就足以起到预防犯罪的作用。

其次这里宽和的政治也涉及到前面孟德斯鸠提到的重点问题，他认为政体其实对对法的精神有非常重要的影响。比如他对专制政体、民主共和政体分别提出了最理想的一种状态。所以他的最终目的还是想要营造一个宽和的政治的氛围，来起到预防犯罪的作用。

然后应当根据犯罪的性质确定刑罚，还应该做到犯罪与刑罚在程度上符合适当的比例。

最后是发挥风俗等因素的作用，使它激发人们的羞耻心。将使人们产生羞耻心的措施纳入到刑法中，这样一方面可以减轻刑罚，另一方面也可以起到预防犯罪的作用。

A2：

这个问题是如何纠正被法律腐化而产生的犯罪，而这个概念是孟德斯鸠提出来的，与之相对的是他之前的法律本身已有的犯罪。我觉得这两个概念本身是不一样的。我们如果要谈如何纠正犯罪，就是被法律腐化的犯罪，我们先要搞清楚的是它的本质。

在这里我觉得前面第一个提到的，由于人民不遵守法律而导致的犯罪，这两者概念是不一样的。第一个是犯罪本身是存在的，也就是基于孟德斯鸠所说的:自然法的理论犯罪是在法律之前，存在于社会的客观规律所产生的一种客观犯罪。这种犯罪是不带有立法者或者统治者的利益取向。

但是第二种被法律腐化的犯罪，它的顺序不同。它的顺序是本身先有一种行为，这种行为本身它是不违背客观规律的，或者说它是一直没有正向或者负面的价值体现的。后来因为在立法者制定法律的时，出于立法者自身的价值导向或者利益衡量，他们认为这种行为危害了统治阶层的利益，所以把它认定为犯罪。我觉得这种犯罪本身是被孟德斯鸠所批判的。他在结尾也提到了，这种法律破坏了正义。

我觉得从这种角度来讲的话，任何一个行为，不仅要说它合法，更要合理。如果我们说一种犯罪是合理的状态，这种合理在孟德斯鸠看来，其实就是符合客观规律，不受立法者的取向。它就是一种客观的一种思想。

我认为本身被法律腐化而产生的犯罪，这个犯罪本身是不应该被批判的，它只是被现阶段的法律所固化了。进而推导出，因为这个行为本身不合理，规定犯罪的法律本身也是不合理的。

（二）费尔巴哈：崇尚威吓

Q3：

区分道德责任与法律责任界限在哪里？

A1：

这十位思想家对于道德责任与法律责任的观点能分为三种类型:第一种类型是认为道德是法律的成因。在孟德斯鸠的思想体系下，所谓的法是由社会上的种种因素所决定的，而道德因素就是其中的一个社会因素。

第二种类型是比较主流的，认为道德与法律的管辖界限是不同的。贝卡利亚认为道德的管辖界限是一种恒定的，他把这个称之为自然公正。他认为道德是某种恒定不变的东西，人类公正或者说法律的管辖权限确实与千变万化的社会联系，法律是会随着社会的变化而变化的，而道德却是恒定不变的。边沁也认为道德与法律分属于不同的管辖，因为边沁把道德的判断标准归根于人苦乐的感觉。费尔巴哈首先是从康德的二元论来构建他的思想体系，从而认为有两种方面:一方面是感性，另一方面是超出感性，我在这里把它称之为理性。费尔巴哈把这两种责任所规制的人群分为了两种类型，一种叫做自然存在的人，一种叫做理性存在的人。自然存在的人归法律管，而理性存在的人归道德管。法律它规定的是一种自然存在的人，就是实际上存在的每一个人，所以它规定的是某种实然的行为。而道义所规定的是某种应然的状态，这种理性存在的人就是先建立在人类具有理性的假设上。

第三个类型被我称之为道德等同于法律。在的加罗法洛的体系中，把犯罪定义为对情感的侵害。所谓的对情感侵害，本质上也就是怜悯跟正义感，本身就是一种道德情感。所以侵犯道德情感就违反了一种法律责任。

二、现代法学派

（三）龙勃罗梭：遭遇基因

Q4：

龙勃卢梭的“天生犯罪人”论和孟德斯鸠的“气候论”分别从生理(先天)和社会（后天）的角度分析犯罪的成因，二者都能在满足一定条件后推导出犯罪的必然性，为何龙勃卢梭的理论受到广泛抨击？

A1：

首先龙勃罗梭在做出这个理论的时候，所采用的测量样本是集中在南欧一带的。他的样本采集是具有局限性的，这样就会导致他得出来的数据会不可避免的有一些偏颇。他注重于南欧的常住居民和少量黑人，对其他地区少有涉足，同时在人类的繁衍之中会产生很多迁徙，不同的血统进行融合，特征就会发生改变。这样的话，学说的不稳定性就会大大增强，他的理论其实就会存在一定的风险性。

其次我们去指责一个犯罪的人，可能会指责他在这个环境下做出来的结果是不好的。任何一个人在这样的情况下可能都不会做出这样的选择。但是他却在因自己的主观意识做出了这样的行为，那么我们会去苛责他。如果我们承认有天生犯罪者的话，我们创造出了一种可能，就是他犯罪不是他自己选择去犯罪，是因为他天生就应该去犯罪，这样的话就会导致法治的波动。那么对于这样的天生犯罪者，是否应该成为犯罪减轻量刑的一个依据？这样就会对一系列事情产生影响。

A2：

孟德斯鸠它主要针对的是犯罪的行为，从龙勃罗梭开始，犯罪的本质逐渐由行为转向了罪犯本身。

第一原因，启蒙运动以来一直都高举着人权的旗帜，认为人既是理性的人也是比那些虚幻的神权更伟大的一种生物。那么龙勃罗梭通过直接引入实证的分析法得出了一个天生犯罪人的理论，无疑是对启蒙运动以来对人的赞扬和褒奖的一种批判。所以我觉得这会是它受到广泛批判的原因。

第二个原因，正是他引入了自然科学的这种实证分析的方法，我们可以看到在他的犯罪人论这本书里面有大量的数据和图表。社会科学这种难以用数据表达出来一种思想，通过一种数据和图表表达了出来。同样的，批判他的人也可以利用他的数据是否存在偶然性，是否真实等方面来批判。

第三个原因，我认为可能是因为龙勃罗梭他把犯罪学只归结为天生犯罪人这样一个命题，忽略了比如像孟德斯鸠提到的气候论以及李斯特讲到的社会因素和个人因素。除了生理因素，还有心理因素，这就使他的命题会得出一个错误的判断。

A3：

我看到这个理论之后，我最大的体会有两点。

第一点，他这个理论不是突兀产生的，而是有深厚的实践经验的积累和一定实证的论证。我看了之后查阅了一下资料，发现他这个理论有一定的时代背景。当时存在一个犯罪浪潮的高涨，实证主义的学派从而把他们推到了前台，让他们去找一个有力的突破口，去为现在犯罪高涨的形势寻找原因。随着工业革命的展开，很多人将一些自然科学的研究方法引入到了社会科学中。龙勃罗梭就是一个典型。他原本是一个精神病学家，后来他去研究犯罪，他肯定会引入他的学科背景。

龙勃罗梭的理论受到广泛的抨击，为什么比孟德斯鸠的要多一些？我觉得这存在一定的误解，我们批判的应该是龙勃罗梭早期的一些理论。但是他天生犯罪人的理论包括了他早期和晚期的全部认识。

如果是他早期的理论，他一定会比孟德斯鸠受到的批判更多。然后他早期的理论为什么受到广泛的抨击？我觉得最大的原因就是龙勃罗梭早期完全把犯罪的原因单纯的归结到一定的遗传。这样的话就会比较片面，他忽略了人所存在的一种社会性，人会受到家庭背景、教育以及成长环境的影响。他忽略了社会性，而人就是一种社会的产物，也是社会的一种组成部分。仅仅从人的生理特征，从表面去判断这个人是天生犯罪人肯定是片面的。

其次应该是他得出这一结论之后提出的一些相关的救治措施不合理。比如说对于一些天生犯罪者的面目进行一定的救治。然后比如对前额太凸出的人进行切除前额等等。

Q5：

假设能够识别出天生罪犯者，社会应当如何对待这一群体？

A1：

我觉得既然龙勃罗梭能够考虑到有所谓天生犯罪人，他有这个前提就一定要解决这个问题。

但是我觉得在天生犯罪人这一块，我目前思考了很久还是觉得没有能给他找出一个很好的措施。因为一旦你识别出来这些人，你需要对他们采取一些行动，那么无形当中你就会影响这些人的人权。你把他们像白化病人一样，隔离在山上的某个村子里，或者让他们成群的居住。就是怎样能够既保证他们那些生理缺陷不危害他人，又能保证他们可以像我们正常人这样生活，这个是非常难以实现，基本没什么可能性的事情。

但是龙勃罗梭到晚年的时候突然发现，其实所谓的生理上的问题，可能只是一个导火索。后续的社会上或者是环境上的问题，才真正能左右这个人。你一旦在人身上动一些东西，势必会影响到这个人生活和人权。

其实我内心是不愿承认有这么一种天生犯罪人，他身体的一些缺陷是无法被逆转的。因为一旦承认了，我们势必会陷入一个一个困境。

A2：

我觉得如果想要回答，我们应以怎样的态度来对待天生犯罪人，应该先回答的一个问题什么东西对于整社会来说是更重要的？或者说社会的核心价值是什么？

有点像回归到公正观，如果说我们把功利看作社会上的核心价值，一切的维度或者一切的法规、道德都以功利为核心而构建的话，那么将天生犯罪者驱逐就是一个最好的方式。因为这样可以以很小的损失来获取整个社会更大的稳定，是一种追求价值最大化的方式。

但是如果说我们更在意人的精神或者说人格这种抽象的东西，那么社会肯定不会因为你是一个天生罪犯者，就一定要隔离、驱逐你。这种行为本身就是与社会所追求这种核心价值相违背的。

而社会应当如何对待这一群体，我觉得可以参考对待精神病的措施。有一些精神病患者对自我以及周边环境的认知不清楚，所以可能会在生活的过程中不自觉的会暴露出对周边以及对于社会的破坏性。社会可以把这些天生罪犯者关到了精神病院里，可以达到三种功能：

第一种是隔离，让这些人与正常的社会分开。其实我们现在生活中很少有遇见精神病患者，可能就是一种幸存者偏差。而产生这种清偏差的原因就是因为把他们关入了精神病院。

第二种是救治，如果说天生罪犯者真的与基因或者与脑子中的一块骨骼相关，那么或许会有救治他的方法。而精神病院可能也在寻找着他们的病因并且根治的方法。

第三种是为这种所谓的人类的理性和自由蒙上一层遮羞布。就是社会所表现出来的一个态度，我们并没有放弃这一群人，我们仍旧希望他们可以拥有理性，希望他们可以享受到人权。但是实际上在做的事情不一定真的尊重他们的人权，但是如果不使用这样的方法会造成的是社会所推崇核心价值的一种动荡。而这种核心价值动荡的话，我觉得是对于整个社会而言更为可怕的事情

最后，主持人总结了本次读书讨论会并对下周读讨书目作出安排。下周的读讨书目为陈瑞华：《看得见的正义》，让我们下周再见。

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