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犯罪的创生

——读《刑法的启蒙》有感

文/张雅然

优秀读书笔记

刑法一词简而言之，就是事关犯罪和刑罚的法律规范，其重要目的之一当属惩罚犯罪，尽管我们对刑法的作用满怀期待，但我们不得不承认刑法受犯罪复杂性、司法资源有限性和自身谦抑性等因素的制约，对犯罪的惩治和预防总是有限的。为达到更好的维护社会秩序的效果，立法权必须找到某种根本性的方式来对抗犯罪对社会的危害性，其一是攻击式，正如中国的俗语“兵来将挡，水来土掩”，也即当问题发生时正面解决问题；其二是防御式，类比于中医的治病机理，建立防火墙，也即提前设立机制，防患于未然。因此，找到犯罪创生的本源才能标本兼治。

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教科书上的通说告诉我们“犯罪时违反行为规范，进而侵害法益的行为”，这里面融合了社会中的两个维度，一方面，在个人层面存在对于社会对于个体统一的行为规范，这套规范约束着每一个社会属性的人，犯罪就是个人对于这种规范的突破，与此同时也是对社会规则的挑战。另一方面，在法律的层面，这是对于法律所保护利益的侵犯，也就是侵害法益的行为。无论在以上何种视角下，犯罪都无法挣脱社会属性。试想一下，没有社会性的犯罪如何作为？每个人彼此独立，其权力的边界没有限制，当他人的行为侵害到这一利益，衡量这种行为是不是犯罪的标准仅剩个人评价，在人的群体中会出现表现形式“多姿多彩”的私刑，当每个人都拥有刑罚权，那么就相当于没有人拥有刑罚权。所以，犯罪必然出现于社会生活之中，界定犯罪的标准制定也势必需要运用统一的权力，有社会立法权制定出来的这套标准就是法律，这样就可以理解费尔巴哈所言“无法律就无犯罪”。

进一步理解费尔巴哈“权力侵害说”可以发现，实质犯罪是指人的反社会行为，也即侵害社会生活利益（法益）的人的行为，从犯罪的出发点来看，这种学说讲犯罪归因于个人本位。这不禁让人联想起另一个个人本位的有趣观点，一百多年前，龙勃罗梭曾在都灵犯罪人类学讲演大会上提出“返祖遗传”现象，进而衍生出“犯罪天生论”。这是一种近似绝对的个人本位论，它把犯罪的原因归结于人的生理属性——基因。

基于大量的尸体和活人的研究，上个世纪的法学家提出了这个伟大的、起码是突破性的方法论，至今仍有前仆后继的学者继续着这一研究方向。当下，处在大数据中的人们无法忽视其强大的智慧性，类似于大数据的运行规则，这种“犯罪天生论”似乎也建立在统计学的数据分析上面，研究者们通过对于罪犯的生理特性进行分析，寻找其中的共性，试图找到某些特征与犯罪行为的关联。我无法判断这种方式的优劣，其统计学的能力之强大也不容置喙。唯一的疑问点在于，此种研究方法做到了表面上的分析和匹配，但其中的因果关系断环，如果社会想要去阻断这种“天生的罪犯”显得心有余而力不足，由于其路径不明确（甚至是没有路径可言）而无从下手。如果按照刑罚救治论，驱逐这些罪犯，迎面而来的问题会是——何处放逐？这些被放逐的人要建立一个新的社会秩序吗？谁来为一个每个人都必然会犯罪的制定规范？什么样的规范又能制约住这样一群人呢？消灭的方式又行得通吗？个体就能避免基因的出现吗？当犯罪性状没有表现出来的时候有理由处理这些“潜在的天生犯罪者”？如何处理隐性的犯罪基因？消灭的尽头是什么？当这种放逐、消灭、赔偿等等方式与人权相冲突时又该如何？

研究社会的切入点有很多，没有对错之分、也不存在非此即彼的排斥性，每个社会阶段找到适合且行之有效的方式即可。探究犯罪行为的动机不失为一个好的视角，李斯特的环境决定论和加罗法洛的自然犯罪论可以对这一切入点做出指引。

环境决定论其实是一种犯罪被决定论，既不同于菲利的三元论，也不同于龙勃罗梭的遗传论，李斯特提出了人类学和社会环境论的二元论。他强调，一定的犯罪基因和犯罪人的生活环境共同导致犯罪行为的发生，有基因者没有外界环境激化不会实施犯罪，没有基因者处于环境刺激也有可能实施犯罪。这恰好对应了贝卡利亚对于审判者的期待——让与当事人身份地位相当的裁判者进行裁判，这种“身份和地位”背后的要求是寻找生活背景相似的裁判者从而更好地理解当事人陈述的事实，从而做出相对正义的裁判。

相比之下，自然犯罪论更关注犯罪人本身，加罗法洛的观点中“情感”一词与古典自然法学派强调社会契约有所不同，这是一种不同于黑格尔所关注的人的理性的切入点。纵然“情感”部分的篇幅不长，但这个角度让近乎“科学”的“法律”沾上了烟火气。社会调查发现，杀人犯中因冲动而行为的人数占比较大，其行为背后的情绪主导性不言而喻，而刑罚也可给予人们情感的“好恶”定罪量刑，通过社会评价和情绪影响的方式，达到牵制犯罪者的目的。

对于更深层次犯罪本源的探究当属哲学，在法哲学的框架内，刑罚侵害的对象是法的精神，法的精神是什么？刑法的精神或许在于保障社会中的自由，既有哲学上的自由，也有政治上的自由（安全的自由），而实体法所能触及的只有安全的自由，它无法保障人的天性肆意扩大，犯罪行为基于对于哲学上的完全自由，犯罪者无限扩大其欲望和行动的边界，势必造成对于他人和社会利益的侵犯，当行为超出了社会的包容限度时即可根据制定法入罪。

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