异彩实录 | 关于类案同判的思考

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关于类案同判的思考

相同的两片树叶

2020年10月9日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。2019级正式编务在学讨负责人王惠正学长的带领下从7月末最高人民法院颁布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》出发，探讨类案同判后的法学知识，更深入的了解此领域下司法实践的现状以及制度。

Q1

“类案同判”与“同案同判”有实质差别吗？哪个表述更为妥当？

A1:

我认为有差别，我认为“类案同判”的表述更妥当。首先结合英文表达来看，“Similar case treated by similarly”，这里是“Similar”相似而非“Same”的表述，“同样”或“类似”的表述其实是在中国语言环境下所创设出来的，同样注重“同”，“类似”注重“异”。其次结合现实来看，世界上并没有相同两片树叶，找到无论是案件发生时间、地点、涉及法律关系等因素完全一致的同案是不现实的，生活中更多是“类案”的现状，与“同案”表述还是有所差别。因此我认为，“同案同判”更像是追求绝对形式公平的理想化描述方式，而“类案同判”更是结合实际情况的表达。

A2:

我认为两者并没有实质差别，但是“类案同判”的表述更为妥当。“类案检索，同案同判”是常用的说法，在我看来，这里的同案同判，省略了“类型”，真正的内涵应为“同种类型的案件”。因此两者并没有实质的差别，只是表述上存在不同。而两者的表述上，我认为“类案同判”更为恰当。首先，“同案同判”中的“同案”会让人混淆为“相同案件”，而实践中几乎没有完全相同的两个案件。

其次，司法责任制改革相关文件中的表述是“类案”，如《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》要求通过类案参考统一裁判尺度，且院庭长对与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的案件进行监督；又如，《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》进一步要求进行类案与关联案件检索、类案裁判标准统一。

最后，最高人民法院院长周强在不同场合多次强调“促进法官提升类案同判、量刑规范的审判能力”。所以我认为“类案”的表述更为妥当。

学长点拨

我们先合并一下同类项，类案同判与同案同判。“同判”暂且略去，首先分析“同案”这个词，在同案的语境下我们强调的是一种“同”，而类案则强调的是一种相似，在类案下可以存在一定差异化。在此借用雷磊《如何理解“同案同判”—— 误解及其澄清》这篇文章中用到的模型加以说明，大家画三个同心圆，从内到外依次是肯定域、否定域和中立域。假如a类事件代表一个案件，为A，则A代表肯定域。A类事件代表这样的标志性案件A’，那么A’完全覆盖在A的肯定域。然后引进一个b，如果b能被A完全覆盖的话，那么他们就是同类案件；如果它进入了中立域，就要进行法律解释。

例如，民法通则93条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”，其中支付范围，必要费用并没有解释清楚；在民通意见132条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”进行了解释。那么我们回到刚才的图，如果发生了扩大解释，那么b事件则落入了A的外延之中，已成为类案。而必然也导致差异化判决。

Q2

"类案同判"背后的法律依据或法理学依据是什么?"类案同判"与判例法的异同何在?你认为类案同判在司法中的地位如何？应强化为原则性的要求，还是指导性的目标？

A1:

我认为类案同判在司法中具有“应当参照”的效力，从司法实践的现状来看，它仍是一种指导性的目标，而非原则性的要求。但国家出台了关于强制执行类案检索报告的文件，是希望类案同判成为一种原则性的要求。

阅读了相关文献后，发现学界对于是否全面推开“类案同判”存在争议。在郑通斌《类案检索运行现状及完善路径》一文中，提出了“类案同案应当针对重大、疑难、新型案件等”的观点。因为在这些情况下法官判案中存在较多困惑，类案同判能更好地帮助法官作出正确的判决。郑通斌的身份是福建省漳州市中级人民法院的一名法官，他认为法官群体在简单案件中仅依靠法官的直觉判断和司法经验就可以解决问题，而此时进行类案检索耗费法官时间成本和降低了司法的效率。因而在司法实践中，法官群体更倾向于将类案同判作为一种指导性的目标。但对于重大、疑难、新型案件，法官的类案检索是必要的。目前仍处于指导性目标向原则性要求的过渡阶段，但对于是否全面推开类案同案，还需更多讨论。

A2:

在我看来，“类案同判”在司法领域难以拥有较高的司法地位。首先，“类案同判”概念的提出，是为了解决实践中存在的同案不同判导致的司法不公正的问题，它本质上是一种解决问题的手段。

“类案同判”更应该成为一种指导性的目标，因为原则性的要求处于一种较高的地位，法官的自由裁量权难以对抗拥有较高位阶的原则性要求，在这样的情况下，很容易出现法官为避免司法实践中的问题而选择直接适用指导性案例，进而导致司法僵化的现象。而若是作为一种指导性的目标，那它就没有过高的位阶，给法官的自由裁量权留下了一定的空间，使得二者相互制约，相互限制，以此达到司法公正的平衡点。

A3:

首先反驳一下同学说的类案同判作为原则性要求的不可实现。首先，我们应当明确法律原则的定义。德沃金教授指出，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考 虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”因此，在讨论其作为法律原则时，实际上只是一个方向上的判断指引。这是完全具有可行性且有必要性的。

类案同判与判例法的相同点在于判例的重要性上。不管是大陆法系的国家还是普通法系国家，判例都处于重要的位置。在中国，下级法院也必须遵守上级法院的裁判，只是这是一个隐形的规定罢了。至于二者的区别，在于法官裁量权上。对于英国严格适用判例法的国家，法官具有创制法律的权力，而在我国的类案同判中，法官仍然要严格遵守法律法规。

学长点拨

关于类案同案背后的法理学依据，我们要回到宪法中公民基本权利的部分，第一个就是平等权，在这个平等权下有两个内涵：一是同等情况同样对待，二是不同情况不同对待。第二个是自由权的问题，自由权问题的主要内涵就是是公民权利平等对待以保障其自由。第三是公民发展权的问题。同案同判就是一种保护公民发展权的一种逆向途径。接下来我们讲类案同判和判例法的异同所在。遵循先例原则并不是简单的四个字，其下有三个内涵：第一个，维持先例。第二个是区别先例。第三个，推翻先例。这是判例法国家遵循先例原则的三个内涵。但是我们所说的类案检索，实际情况中，推翻先例的情况几乎没有。类案同判本质上是一种方法，而这种方法需要与我们传统大陆法系国际的法律解释进行有效的对比。

Q3

世界上没有完全相同的案件和判决，那么判断“类案”的标准是什么？

A1:

对于如何判断“类案”，不同学者有不同的判断的标准与方法，归纳起来主要有有三种学说：第一是“构成要件类似说”,此种学说主张以构成要件之比较作为相似性之架构基础，代表学者有王利明教授，他提出类似性应当具有四个特点：案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题具有相似性。第二是“实质一致说”,此种学说主张相似性之认定应视系争法律规定之法定案型与待决案件事实之间是否具有实质一致性，代表学者有张志铭教授，他认为应当“立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。第三是“同一思想基础说”,此种学说基于系争案件事实与法定案型事实间之思想基础而认为,如果二者具有“同一利益状态”,那么即可认定二者间具有相似性。如刘作翔、徐景和两位教授认为应当“分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。”

但我认为可以多元使用，可以先用“构成要件类似说”去找出外在相似的案件，再用“实质一致说”或者“同一思想基础说”去验证内在是否相似，这样分两步可以提高准确性。

A2:

在《类案同判核心在于建立类案标准》这篇论文中，作者对类案判断的标准做了较为全面的阐述，共分为四个点。第一，当事人的主张一致。第二，法院认定的案件事实一致。第三，实现法律效果、政治效果、社会效果三个效果一致。其中，法律效果一致，是指两个案件所适用的法律一致。政治效果一致是指两个案件所体现的国家政策一致。社会效果一致是指两个案件所面对的社会公众及舆论氛围相似。第四，受到审判监督一致。可以看到，关于什么是类案，既要关注到案件本身，又要关注到审判的过程，不能只看外观，而必须深入的分析。

在司法实践中，虽判断类案的标准，往往是由上而下推行得出的，即法官为了避免上级法院的驳回，通常会直接采用最高院院的指导性案例，作为类案的标准，而较少出现由下而上确立标准的现象。

A3:

前面几位同学已经将类案的标准都全面地列举出了。也圈定了类案标准的范围。但在高尚《司法类案的判断标准及应用》中，提出了类案标准之间的主次关系的不同观点。在论文中，高尚总结了“学者的类案比较维度较集中，主要体现为争议焦点、关键事实、法律关系、法律特征、行为后果、经济背景和诉讼标的。”但在这些标准中，他认为“主要标准是争议点和关键事实的相似，辅助标准是案由和行为后果的相似，参考因素是地域、政策、经济发展程度等”。

举一例说明。有一个案件已经判决生效的案件是“一个人进入友人家中，友人家的宠物猫野性发作，被其挠伤。”待决案件是“一个人在路中行走，狗主人遛狗，而狗野性发作，被其咬伤。”在这两个案件中争议点和关键事实都是“动物野性发作伤人”，具有一定的相似性。而从行为后果来看，一为“挠伤”，一为“咬伤”，其损伤后果不同，因而在案件判决中也会有所不同。但如果为这两个案件设置前提：友人家是一个经济较发达地区的高档小区，而路边遛狗案件发生在农村。这样看来，案件所处的地域和经济发展程度也要成为法官判决中要思考的因素，否则判决也做不到公正。

综上所述：高尚的观点从多维度考量了类案的标准，但有主次之分。同样，在类案同判的过程中，也需要法官具备一定的生活经验和直觉判断。

Q4

案例分析：郑州有一个人，在A、B、C三个区的药店分别购买了同一种假药，后以相同的事实与请求，分别在三个区的法院起诉三家药店。经过审理，三家法院均驳回其起诉，但理由各不相同。A区法院认为他购买假药不属于消费者权益保护法上所指的消费者，B区法院认为他没有足够证据证明他购买的是假药，C区法院认为他没有证据证明他购买假药的目的是为了治病。请大家思考这个案例是否属于同案同判？

A1:

该案是同案不同判。郑州A、B、C三区以“不是消费者、无法证明其是假药、目的不真实”的理由判决是合理的。这说明三区法院在审理是所关注点不同，A区认为其更是职业打假人身份而非消费者、B区认为其无法证明假药以及C区考虑其购买目的，其尽管不同判但其裁决理由都是在合理范围之内。

我想我们现在是否过于将“同案同判”奉上神坛，而对于“差异化判决”过于苛责。我们现在的法治理想是努力让每一位公民在司法审判中感受到司法公正。但社会大众无法深入了解案情来龙去脉以及细节等等问题，仅凭借审判是否一致来判断是否并不合理。如果我们的审判过程更加公开，法官在书写裁决书时阐述理由更加细致与充分，让公众理解其判决来源，让自由裁量在一定的合理范围内，“类案类判”乃至于即使“同案类判”是否亦是可以被接受的。

A2:

在我看来，判断三个法院的不同判决究竟是类案同判还是同案不同判，根本上还是要看同判的标准。如果我们同判的标准是实体的结果，那么但看案件的起始，它实际上达成了类案同判。但如果我们的同判关注的是过程，那么针对同样的买假药的事实，法官提出了三种不同的理由，也就必然会导致三种不同的论证途径和不同的法律适用，它们的过程，是明显不同的，在这种情况下，三个法院的判决，就构成了同案不同判。

学长点拨

在最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）中规定，类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。这个事实包括客观事实和法律事实。从这个案子中，我们可以看出，客观事实完全一致的案件，各案裁判的法律事实则不完全相同。第二个问题是同判，到底是说理的问题，还是实体结果的问题。如果是说理上的问题，那么这三个案件不是同判；如果从实体结果来看，三个法院均驳回诉讼，这个案件就是同判。从这个案子中，我们也可以看到，同案与同判的定义尚属一种模糊的判断。

Q5

类案同判与法官的自由裁量权关系如何，在类案同判的要求下能否仍得以实现？

A1:

与之前同学们的观点不同，我认为类案同判与法官的自由裁量权应当是脱钩的，即二者并不相伴而生。原因如下：

我所理解的“类案同判限制了法官自由裁量权”这句话。应当分两点来理解，第一、自由裁量权的形式的前提是有自由裁量的空间，即只有法律给出一定区间时，才可能谈及自由裁量权，对于有明确规定的法律谈不上自由裁量权，更谈不上类案同判。第二、是否只有类案同判可以限制法官的自由裁量权？答案是否定的，在类案同判之前，我们已经有了各级法院非常熟悉并熟练运用的司法解释，司法解释本身就是对法官自由裁量权的限制，并且已经在实践中运用熟练，其效果要比自由裁量权好得多。

综上，对于法官自由裁量权的限制有多种途径，包括司法解释、类案同判等等，而“类案同判”本身相较于“司法解释”似乎在限制法官自由裁量权上，也不能起到已有的更好效果。

A2:

类案同判是对法官自由裁量权的一种限制：第一，从可供参考的材料来看，在具体的案情中，具体法规的适用、争议解决的处理其实都已经进行了一定的范围缩小，法官接触到的类案，实际上已经经过了一定的选择；第二，从主观上来说，类案的案情和判决结果必然会对法官本身的价值判断和心素产生一定的影响，而且极大可能让法官在“管窥”心态之下作出进一步的判决结果。

类案同判是对法官自由裁量权的一种促进：第一，从纵向来说，法官自身对于案情的完整把握存在一个序渐进的过程，出于审理经验的缺乏、法官自身法学素养和知识体系不完善等因素，对于同一案件在不同阶段上也会存在不同的认识，在这个过程中，从类案中选取案件进行比对分析，能够帮助法官实现对案情的尽快完整把握；第二，从横向来说，目前的制度体系情况下，对于大多数法院而言，要做出一个判决，需要由独任法官、合议庭出局具体意见，庭领导、院领导汇报形成集体决议，在这个过程中会产生不同观点的分歧，类案同判恰恰给予了相对统一的标准，促进形成相对统一的意见和建议。

A3:

类案同判与法官自由裁量权的行使是相互影响的关系。

首先，目前学界对于类案同判这一标准还存在争议，没有一个完全的定论。而法官在进行案件裁判的时候是需要有一个明确的指导性规定或者类型化标准去参考，那么在这样的情况下，自由裁量权的行使是对于案件审理中无参考时的一种主观性发挥，这样的发挥产生的结果或是填补了法律漏洞，或是也可能产生对于后案的影响，因而可以认为这是一种促进类案同判实行的方法，在自由裁量权行使的结果上和指导性案例相类似；

其次，类案同判反作用于法官的自由裁量权。批判类案中自由裁量权行使的人大多认为司法裁判不可避免的会受到法官个人价值观念的影响，所以实质上相同的案件也可能不被纳入“类案”范围，实质上不同的案件也可能被法官认定为相似的案件，这是因为法官想或者不想赋予两案相同的法律后果。事实上这两种情况无论是哪一种都是法官受“类案同判”原则的拘束力而产生的主观判断。法官对于类案的判断需要运用法学方法、遵循论证规则、符合理性程序进行说理论证，即使是无法绝对的排除主观性因素的存在，其论证说理也要受到制度性的检验，这也体现着“类案同判”这一原则对自由裁量权的限制。

学术讨论会进入尾声，王惠正学长进行总结。到底什么是同案标准？对于这个问题，我们还是在一个很模糊的状态，但是通过这次讨论会，相信大家也收获了很多。《西部法苑》编辑部学术讨论会，期待与你再次相遇！

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编辑：张蓉

责编：肖渝