异彩实录 | 《民法思维》读书讨论会
《民法思维》读书讨论会
2020年11月6日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《民法思维》，本次读讨一改往期2019级正式编务进行读讨问题交流方式，以知识讲授为主，编务们在2018级读讨负责人贾云舒的带领下，共同学习民法思维之请求权基础。
甲家里电视发生故障，请求电视经销商乙公司维修。乙公司派遣员工丙前来维修，丙在维修后趁机偷窃甲的手机，问甲是否有权要求乙公司进行赔偿？试用历史分析法和请求权基础分析法解决上述问题。
(案例分析进行中)
01
历史分析法
甲要求乙维修，视为要约
乙公司应允，视为承诺
乙派丙前往，视为履行债务
丙偷窃属于侵害甲的所有权
甲是否有权向乙主张，应当分析丙是否为履行职务行为
02
请求权基础分析法
甲的请求：乙公司进行赔偿。
请求权基础：《侵权责任法》第三十四条：用人者责任
构成要件：执行工作任务+造成他人损害
法律后果：承担侵权责任——
检索：请求权是否产生
是否属于执行工作任务？
是否造成他人损害？
结论：不属于执行工作任务，请求权未产生。
Q1:请求权方法和历史方法的区别是什么？这两种方法分别较适用于解答哪种类型的问题？
A1
核心区别是检视路径不同：请求权方法是规范找寻先于事实认定，历史方法是事实认定先于规范找寻。具体来说，请求权方法先法律审查，仅在原被告双方陈述均具有法律合理性的前提下，才能进入证据审查阶段，有证据支持的请求权基础得以最终确定。这种先法律再事实、先原告再被告的审理思路，既不会忽略任何请求权基础，也避免了不必要的多余举证，既无缺漏也无冗余。历史方法是先查明案件事实，再根据案件事实分析法律关系。
检视重心不同：请求权方法以诉讼请求为检视重心，在审理中围绕原告诉请是否有相应的请求权基础展开，而请求权基础的找寻并不限于民法范畴内特定的“法律关系”。简言之，就是诉请什么就去看什么，目标明确。历史方法则以法律关系为检视重心。审理过程自始限于特定的法律关系，需要考虑在A时间点当事人之间的法律关系是什么样的，在B时间点，法律关系又变成了什么样。
说理结构不同：请求权方法是攻防结构先行，分析双方当事人各自的诉请和抗辩是什么，在内在结构上按照“三层四步”的步骤，在外在结构上，复数请求权基础有特定的检视次序。历史方法是以法律关系的时间发展确定说理结构。
目前，我国的民事裁判大多采用历史方法——先查清事实（发生了什么）再适用法律（应当如何解决）。
请求权方法适合于具体纠纷的解决，历史方法适合于抽象体系的建构。历史方法也适合于物权变动、认定契约是否成立的情况。请求权方法适合于“以请求权关系为内容”的情况。
01
请求权
权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利
02
请求权基础
当事人主张所依据的法律规范。具体适用的法律条款。
审查当事人的请求权基础：
“谁向谁依据什么请求什么？”
谁向谁：请求权人和请求权相对人
请求什么：请求目的
依据什么：请求权基础=构成要件+法律效果
法条类型：
构成要件+法律效果=完全性法条=请求权基础
完全性法条：构成要件+法律效果
构成要件：规范对象、情景描述
法律效果：应然规制、被规制的行为模式
不完全性法条
定义性法条
补充性法条
准用性法条和拟制性法条
树立请求权基础思维，从法律规定、习惯、类推适用中寻找请求权基础；以法律基为标准识别请求权基础。
对单个请求权的审查：
请求权是否产生？
构成要件+法律效果
构成要件的检索
权利没有发生的抗辩（如无效、可撤销）
请求权是否消灭？
权利消灭的抗辩（如履行、解除）
请求权是否可实施？
权利阻碍的抗辩（如诉讼时效、同时履行）
02
多项请求权基础间的关系
法条竞合：特别法优于一般法
选择性竞合：当事人择一行使
请求权聚合：可以并行不悖
请求权竞合：当事人择一行使
（多个请求权基础时的审查顺序）
Q2:作者提出检查请求权基础的顺序，针对这一排列顺序你有什么思考？
A1
我认为其符合诉讼经济原则。例如在公交车上，因突然刹车而受伤，当事人可以依据合同上的请求权或侵权请求权，但相对来说依据违约请求赔偿无需举证，而证明侵权则需要背负更大的举证责任。而请求权基础的次序也符合按要件少、举证责任轻的规律，依次检讨，能够提高诉讼的效率。
A2
检查请求权基础的顺序，一方面合乎逻辑，尽量避免于检讨某一特定请求权基础时，需要以其它请求权基础作为前提的问题。越可能成为其他请求权基础检视的前提的请求权要优先考虑,另一方面有利于诉讼经济，为了提高诉讼效率，要求要件越少，越要优先考虑。
Q3:现实中请求权之间会出现竞合的情况，但却规定当事人择一行使，这样规定的目的以及依据何在，在现实实行过程中有何利，有何弊？
A1
有人认为弊端在于无法保护权利人的完全利益。但我认为这反而是它的一个优势。民法的一大重要的原则在于“公平”，法律从来不会保护在权利上睡觉的人。因此，通过请求权竞合来要求当事人选择并及时履行权利。同时，基于同一目的而产生的不同的请求权，竞合是必然的。当原告所选择请求权获得满足时，第一他不需要再行主张其他的请求权,第二实际上其他的请求权也随之消灭了。因为对于损害赔偿请求权来说,损害的结果是其构成的要件,当原告选择的请求权因裁判而获得满足,损害的结果也就因得到填补而消灭。
A2
在请求权竞和时，有两方面的益处，一方面，有利于确认举证范围。书中134页曾经里有写道：“请求权问题涉及不同的要件、举证责任以及消灭时效抗辩等”，当我们确定了请求权基础后，相应地法律法规一定程度反映了我们的举证内容。另一方面，有利于明确使用的法律，利于司法实践。面对竟合的请求权，当事人选择了请求权基础后，法官审判的难度会降低，法官不需要从竟合的请求权中帮助当事人做出有益的选择，法官只需要站在中立的立场进行审判。
A3
利：可以避免过度诉讼，保障对方当事人之合法权益。当可依据之请求权范围扩大时，原告可依据之请求权增多，由是导致诉讼请求的进一步扩张，很可能会出现主张权利过多，超出对方当事人应当承担之责任，侵犯其权益之现象。纵然存在法官与合议庭的审议，但将避免问题的所有希望都寄托于法官不可避免带有主观性的裁量，显然是一种过于理想化的做法。我们无法避免法官在专业素养与职业操守上存在着差异的社会现实，因而，通过对请求权范围进行限缩，其效果显然更为直观与可靠。
弊：限缩请求权范围，要求当事人自行抉择，也增加了当事人的负担，在当下我国普法道路还存在极大进步空间的背景下，这种负担既体现在经济上——当事人需要尽可能寻找高水平的法律工作者，进行诉讼的分析帮助；同时也体现在应诉心理上——当事人在衡量利弊时，不可避免的会产生畏难心理。不论是经济上的额外支出，还是心理上的应诉压力，都是一种不必要的弊端。
第一部分：总起句or设问 预选
第二部分：对构成要件的各个要素的说明和定义
第三部分：涵摄（将案件事实与定义的构成要件做比较）
第四部分：结论句
Q:“涵射”是什么？相较于其他法学方法，它的优越性体现在哪里？
A
涵摄是指通过分析法条并依据案例事实进行对照，它的优越性表现在两两个方面：第一，保证法官恪守法律，避免了法官主观价值判断；第二，实现同类案件同等对待，保障法的安定性。
读讨接近尾声，读讨负责人贾云舒就“请求权思维与法律适用”、“请求权思维与法典编纂”、“请求权思维和其对手比较的独特优势”三个方面总结请求权基础思维的研究意义，为2019级编务们描摹出“请求权基础思维“的轮廓。王泽鉴先生在书中说：”每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力“，相信通过接下来的专题读书讨论会与学术讨论会，19级编务们会对这一民法思维产生更加深刻的理解和认识！
END
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责编：王雨辰