异彩实录 | 《裁判的方法》读书讨论会

读讨回顾

楔子

2020年11月13日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次读讨书目为《裁判的方法》，2019级正式编务在读讨负责人王博文学长的带领下，共同学习法律解释学理论。

本书推荐理由

通过上一周阅读王泽鉴《民法思维：请求权基础》，大家对请求权基础的方法有了初步了解，其中有一个最重要的步骤——涵射，即用案件事实涵射法律构成要件。在涵射的过程中，难免会遇到法律解释的问题。例如，当遇到概念性、陈述性的法律规定时，大家在适用时可能不够熟练或者需要去查找相关资料。而《裁判的方法》这本书可以在一定程度上帮助大家解决涵射的问题。其次，在实务中，因为当事人大多会寻找律师的帮助，律师会更多的使用请求权基础的理论，他需要检索适格的法律条文支持原告提起的诉讼并且要尽力说服法官采取这个法律适用，这是从律师的角度进行解读。而法官在请求权基础的方法运用中更处在一个裁判的地位，他需要判断原告所提出的请求权是否符合法律的规定，是否有失公平等，这是一个评判请求权基础的视角。因此，通过阅读这本书可以让我们对请求权基础理论的学习更加完整，一方面是如何适用，另一方面是如何去评判。第三个理由是相比于梁慧星先生的《民法解释学》，这本《裁判的方法》语言通俗易懂，方便阅读，并且这本书可以及时的帮助大家去实际运用请求权基础的方法，在写案例分析时，它也能作为一本工具书方便大家查找。第四个原因是本书第一讲介绍了一些关于证据的内容，为大家即将接触证据法提供一个兴趣点。以上是我选择这本书的理由，同时希望大家在阅读这本书的同时阅读相关的法学方法的书。在本科阶段，大家都会学习很多实体法、程序法的内容，它们大多体系庞杂，短时间内难以了解透彻。作为一门新兴的、分立出来的学科，法学方法论有助于提升大家进行案例分析的条理性，其次它与与实践接触更紧密，可以帮助大家准确把握日常学习中应当注重的内容。

提问方法点拨

在阅读书目时，建议大家仔细阅读后，更多的提出发散性的问题。如果难以提出发散性的问题，可以尝试在相同领域下进行不同书籍、观点的对比思考。例如在这本书中，作者列举了很多案例，大家在阅读时可以对作者所举出的案例进行质疑，可以思考作者的论述是否正确，或者联系自己阅读过的其他书籍的观点进行比较，这也是提出问题的思路之一。

写作思路探析

A1：

本书首先解释民法解释学的概念，接着提出了裁判的逻辑——三段论方法，从逻辑三段论引出两个比较重要的方面：一是事实认定，二是法律解释。在事实认定部分，作者讲述了如何进行事实认定，他强调事实认定最重要的步骤就是对证据的判断，具体是对证据合法性、真实性和价值内容、意义的判断，接着对证据的分类、种类做了一些详细解释。在法律解释部分，作者分为三种情况：有法、无法、法律概念不确定，其后单独列举一章讲述利益衡量。但是当我看到利益衡量时是有一点讶异的，因为根据作者前文的思路，应该是没有单独的这一章的，我觉得利益衡量的内容应该主要是在事实认定这一方面，就是在适用法律前进行一个利益的考量，我认为这就是本书大致的写作思路。

学长点拨：

首先，我们排除第一讲后衡量本书。我认为这本书最主要的思路就是法官适用法律有三种可能性：有法、无法、不确定概念，依据这三种情况，作者分别讲解了不同情况下法官的裁判思路与方法。关于利益衡量，我认为更多的是在没有法或者是有法，但适用这个法律会造成显示公平、社会不稳定等情况时法官进行利益衡量。关于这本书，我归纳它为教材式的读书。教辅书的特点主要是条理清晰且实用性强，因此在读书时我们有必要进行整理记录。

主要内容总结

第一讲

前两节首先解释了什么是民法解释学，民法解释学主要分为发源论、解释论、方法论。接着作者主要讲述了法官裁判的逻辑，即运用逻辑三段论的方法，并且区分了判决书与调解书的效力。关于“法官如何认定事实”部分，作者向我们介绍了证据判断的步骤，首先进行证据合法性判断，其次是真实性判断，接下来判断证据的内容以及意义，最后判断证据的证明力度。证据的证明力度部分，作者亦提出了它对于证据证明力度评判的标准。法官对于证据的判断遵从逻辑顺序以及高效性，通过这四步骤逐渐缩小证据范围从而使得法官得以窥知事情全貌，更好地认定事实，做出相对真实的判断。

第二讲

第二讲主要讲的是法律解释方法，大概分为文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。其中论理解释包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、目的解释、当然解释和合宪性解释。它是这本书的核心部分，主要讲了不同的法律解释方法。针对这部分内容，大家普遍提出了关于解释方法适用顺序的问题和是否需要逐个适用解释方法。首先，我认为书中所举出法律方法的解释顺序是比较合理的；其次，实践中不需要逐个适用解释方法。例如，当我们遇到有些法律规范的文义非常简单就不需要进行文义解释，注意要需要具体问题具体分析。

与你共思

Q1：言辞证据与实物证据的比较

学长点拨:

首先，证据可分为言辞证据与实物证据两类。言辞证据指以人的陈述为存在和表示形式的证据，即人证，其具体的表现形式有：办案人员通过询问获得言词陈述、笔录，供述辩解的笔录，证人证言的笔录，被害人陈述笔录等，笔录即形成了书面文件，因此书面证据有可能是言辞证据；言辞证据还有一类是某个了解真实情况的人，根据自己了解的情况形成一份书面的材料递交给法官，包含证人证言、当事人记述和录音录像资料等。言辞证据可以是书面的，也可以是口头陈述的。更重要的一点，所谓鉴定意见也属于言辞证据的一种，比如一些专家的意见、提供的主观判断材料等。实物证据指以实物存在和表现形式的证据，简称物证。它的特点是可以如实记录一些客观事实，但不能主动的向人们说明它要证明的事实，因此也被称为“哑巴证据”。

言辞证据约有四个特点，一是与待证事实之间的关联性较为明确。前面提到物证又被称为“哑巴证据”，它需要人们主观的认定后才能去判断相关的事实，但是言辞证据多为证人证言，即证人对自己所做的事进行供述，与物证相比，言辞证据更加直接、关联性强，二是不稳定性。证人在说明案件事实时，其语言表达与他的心理和生理反应是密切相关的。在这里引申一个小点，言辞证据涉及证人证言不适用回避制度。三是易变性。四是证据源不易灭失。比如，犯罪嫌疑人被抓获后供述了自己的罪行并形成了书面材料，这个证据的存放时间旧，不易灭失；相反，物证可能随着时间的推逝而消失，如一个物品、一道划痕等。实物证据，我暂且介绍三个特点。一是与待证事实的关联性不够明确，如家暴难以举证，因为身上的伤痕、医生开具的处方、报警等也有可能无法证明家暴行为的发生，二是有较强的客观性，三是容易受外界的因素的影响。

Q2：法官所做做出的裁判解释虽然不具有普遍效力，但是由于法官在裁判时会进行类案检索，因此裁判解释实际上对其他同类型案件的裁判产生间接效力，这是否扩大了法官的权利？大数据裁判案件的现象，科技的运用对我们司法的公正一定是有利的吗？

A1:

书中第53页提到自由心证是一个独立的、自由的、不受法律外因素影响的法官，通过对证据的判断达到认定案件的事实。我们在书中可以看出，作者认为成为一名法官，需要具有很强的专业素养，需要高尚的人格、品格等。所以从这个观点出发，如果法官的个人能力强品格高尚，我们应该给予法官一些信任。即使法官会利用大数据进行类案检索，也不会导致同案不同判，相反这会在一定程度上提高司法效力。

我认为大数据技术没有坏处，只是现在技术的发展好不够成熟，或者说唯一的坏处就是人们主观的对技术的不信任。比如说，在各个领域，只要是比较前沿的技术，大家都会讨论这些新技术有什么弊端。

A2:

从两个方面来谈，一是应然层面，在类案检索的过程中，法官通常是首先分析完案件事实后选择适用法律，如果没有法律则适用司法解释，如果没有司法解释则进行类案检索。可以看出，如果所有法官都按照这个顺序进行，那么大数据裁判案件其实是一种对法律漏洞的补充方式，是在司法解释外另一种补充方式，因此并不会扩大法官权利。因为在没有法律、司法解释等可以适用的情况下，为了保证司法体系的完整性，法官必须进行类案检索然后以保证同案同判。二是实然层面。可分为两种情况，第一种法官个人素质是比较高的。虽然法官可能首先进行了类案检索，但是在类案检索的过程中无法根据已有的判决得出结论，法官必须根据检索结果寻找相关适用的法律，然后进行涵射，如果该法律的构成要件等与案件事实有不相符的地方，那么也是无法运用的。从这一点来看，运用大数据进行类案检索实质是缩小了法官的工作范围，使其更加简便。第二种情况是法官个人素质低，检索类案后直接适用本案，但这部分人还是占少数的。

学长点拨:

首先，提出这个问题不是完全否定大数据裁判案件，相反，正是因为现今运用大数据裁判案件产生了很多好处与优势，所以我们要进行更客观的思考。如果法官为了追求效率，直接适用检索出的案件所适用的法律作出新的裁判，那么会有两种可能性，一是原来的法官水平很高，其裁判案件适用到法律规定很详细、很明确，这时其他法官运用大数据检索可以维护法律的权威性和公正性，这当然是好的。但是，如果之前审理相同法律关系案件的法官在认定事实或法律适用中出现错误，那么在大数据的引导下我们可能会失去一种纠错的法律机制，这是我认为大数据审判案件可能会导致的一个不良后果。

Q3：梁慧星认为“我们应当断然废止逐级请示具体案件和上级法院针对下级法院所请示的具体案件表态的做法”。如何看待该观点？

A1:

我认为现状不可且难以实现。

我国的司法金字塔结构中，基层法院居于塔底，其上是中级法院，再上是高级法院，塔尖是最高人民法院。基层法院数量多且分布广，它便于群众诉讼，在现今案件诉讼频繁的当下，如此分级管辖亦有利于法院行使审判权，上级法院所审理的案件均有所规定与限制，若顶尖的司法资源可以普遍于中华大地每一个角落，照顾到每一个需要通过法律途径解决的人，那便不存在现今讨论的问题。正是因为资源的有限，分级的请示架构更有利于司法工作高效开展，我们需要杜绝“通气”，但适当请示，上级法院对下级法院给予基本正确的指导并无不可。

花大力气提高法官队伍素质，自然是更有解决力度的做法，但其是否具有可行性还有待考究，不论是现今大学对于法学教育偏重理论而非实践，以及法律思维的培养，都不是可以一蹴而就，法本专业的学生尚且如此，非法本学生未受过体系法律思维的训练，又需要花费多长时间可以在后续提高素质的方式中获得质的飞跃。笔者并非有法本与非法本的门户之见，尽因为体系教育能更好地达到教育的目的，2017年司考人数已达到64.9万余人，据相关资料显示，每年司考生中超过55%为非法本，现实如此。更加优质的司法资源分配到级别更高的法院，基层法院无法解决的问题逐级上报确有利于案件争议的更好解决。因此，提高素质可与逐级请示并行，但现今无法做到替代、废止。

学长点拨:

前面同学提出了两个论据：一是资源的问题，二是法官队伍的问题。从书中我们可以看出，作者并不认为一审法官必须要做出正确无误的裁判，而是必须让一审法官进行裁判，至于裁判正确与否则可以通过上诉人去进行二审裁判

如果还认为有错误可以进行再审。作者认为，即使基层法官的素质暂且不高，也不应该破坏审级制度。关于法官队伍的问题，我认为这和资源不足有很大的相似性，作者在书中提到请示制度并不意味着裁判的案件准确性高，并且通过这种方式获得正确的裁判方法是不合理的。从这两点来看，请示制度不论现在还是将来都是不合适存在的。

Q4：在任何裁判案件的过程中，一个案件会有请求权基础及所适用的法律，那么这个法律最终呈现在判决书上是法官占的主观因素更强还是法官采纳的原告所提出的因素更强？

A1:

我觉得是应该要区分一下，在一审案件中，我认为第二种占比较多，通过在裁判文书网的检索，我发现裁判书中明确写出了原告的诉求、列举的法条、案件事实等内容，接着法官依据这些内容直接得出结论。在二审的时，如果二审法院认为一审法院作出判决所适用的法律不恰当，那么需要由二审的法官寻找应当适用的法条或者就是发回重审。

学长点拨:

在书中，作者提到了法官有被动性和主动性两个方面。有些问题，法官可能会依职权去查询，譬如我们之前讨论到的家暴，在解决家暴问题时，一个重要的解决途径就是要让法官依职权查明案件事实，因为当事人可能无法举出合理的证据，在这种情况下法官找法、找案件事实占比更多。第二是法官的被动性，例如在裁判一些案件中，如果原告的律师递交了起诉状、答辩状，那么法官在写判决书时完全可以经过判断后采取其中的内容，这时裁判的角色更重一些。可以看出，这跟案件的类型、案件当事人的专业能力及举证能力都有密切的关系。

尾声

读书讨论会步入尾声，在王博文学长的带领下，各位小编们积极思考、踊跃发言，更加深入的了解了请求权基础理论体系及法律解释学的相关内容。虽然本次读讨暂时告一段落，但运用请求权方法还需要更多的思考与实践，期待与你再次相遇！

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编辑：张蓉

责编：肖渝