我思故我在 | 《刑事诉讼改革的困境与出路》
刑事诉讼改革的困境与出路
文 / 刘燕雯
引言
鲁迅先生曾言：“从来如此，便对么？”，在陈瑞华《看得见的正义》一书中，笔者也感受到这种有力的反问。书中以法谚为线索铺开论述，却不仅仅限于解读法谚，而更在于关照现实，映射司法现象，引发了读者更深入的思考。以下，笔者便针对法官、被告人及辩护律师、侦查机关为切入口，以问答形式比量实践现状与法律构建上的距离。思考刑事诉讼改革的应然和实然状态，透视我们“习以为常”“从来如此”背后的程序非正义。
一、法官：“铁面无私”VS“主动回避”
在中国人长大的环境中，包拯一直是清正廉洁、铁面无私判官形象的代名词。人们习以为常地以“青天”比喻“清官”，青天坦荡，清官无私，似乎再恰当不过。但在《看得见的正义》一书中，陈瑞华的观点恰恰相反。在“不做自己案件的法官”一章中，阐述了“表面偏私”与“实质偏私”两种状态。在中国文化价值观念中的“包青天”在“实质偏私”方面无可指摘，但仍无法消除“表面偏私”的污渍，如青天明朗，但仍可见云。人生活在社会之中，社会大网的每一节点都牵扯着每一个个体，即使是最平稳公正的法官也而无法波澜不惊。包拯惩治亲侄子，即使做到了“大义灭亲”，可这种特殊的关系仍无法令众人信服，这是其一；其二，倘若仰赖于法官的品质德行，则过分苛责人性，不免断案中还是存在偏私的危险性，中立之价值殆矣！
而进一步思考回避制度设置的价值，笔者认为回避不仅是在保护被告人，更是在保护法官。而保护法官似乎难以理解，实则其中的逻辑很简单，在法官与案件当事人有某种特殊的联结时，法官往往面临着道德和法律上的两难。一方面在，法官恪守法律，则在道德上受到社会和自我良心的指责；甚至吃力不讨好，社会公众基于生活常识和经验判断无法全然信任他的判决；另一方面，法官如果有所偏私，则枉法裁判，丧失了法官捍卫法律的职业道德。因而，最好的办法，就是法官主动避嫌，不参与到案件审理，在道德求得良心的安稳，又不至于枉法裁判。这就能解释回避制度更是保护法官的制度。
但在回避制度构建中，启动“回避”程序的是“影响到公正审判”。制度的出发点是“公正审判”，更偏向于被告人的保护。但正如陈瑞华教授在书中指出的“只要法官与案件当事人有某种特殊关系，就应当回避”。正由于“影响公正审判”的标准太过模糊，且被告人要承担“影响到公正判决”的举证责任，更使得回避制度的门槛拔高，从而也不利于被告人权利的保护。因此，“主动回避”的前提建立在 “有某种特殊关系”的基础上，才令法官遵守程序规定，敢于也便于回避，保证审判方的中立。
二、被告人及辩护律师：“坚持无罪辩护”VS“有罪辩护争取宽大处理”
我国刑事诉讼法仍保留着职权主义的底色，在刑事诉讼中，有一种倾向：法官、检察官“统一战线”追诉刑事犯罪。因而被告人及其辩护律师在强弱悬殊的力量对比下，其诉讼权利难以得到很好的保障。加之“坦白从宽、抗拒从严”的刑事司法政策，使得律师给当事人的建议更多是“在认罪基础上争取量刑减轻”。
“无罪推定”是一项公认的刑事诉讼原则。在审判结束之前，被告人或者犯罪嫌疑人都是“无罪之身”，无罪是法律规定的状态，而非事实状态。但在庭审过程中主张“无罪”，却面临着“拒不认罪，从重量刑的报复”和“承担证明无罪的证明责任”。法谚“任何人均无义务指控自己”，言明了“强迫自证其罪”的不公正和违反人道主义。但由于威权主义的传统，在刑事诉讼方面，我国就面临着“诚实告知义务”与“禁止强迫自证其罪”的强烈抵触。
保障被告人及辩护人的“无罪辩护权”，要从外部环境和内在动因两方面共同推进。外部环境改变根本在于司法观念的改变，一方面，要改变检察官作为追诉方的盛气凌人，自诩惩戒犯罪、维护社会秩序而拒绝被告人的合理辩护；一方面，法官始终要保持中立，在强大的追诉方和相对弱小的辩护方中保持中等，并通过赋予追诉方某些特殊的义务、给予辩护方特殊的诉讼权利，使双方平等武装。在这个基础上，律师也要坚持最好的辩护，坚持“无罪辩护”，而不是妥协。但只有外部环境的改变，才能律师尽到最好的辩护后，能得到公正的结果，而不是苦于“积极辩护反而加重刑罚”的窘境。
三、侦查机关：“非法证据排除”VS“采用真实但非法的证据”
我国的司法实践中“重实体，轻程序”的弊端已经受到了许多程序法专家的理论批判。特别是在刑事诉讼侦查阶段的刑讯逼供得到的证据，在其证据能力、证明力、证据资格中都存在着许多正义。我国刑诉已经建立了非法证据排除制度，但其排除的案例却十分少。有三点原因：第一，证据资格，我国虽然建立了“司法审查”，但其标准仍是“对判罪量刑产生重大影响”。也就是非法取得的证据不因“非法”，因对被告人的人格尊严造成伤害而被排除，而是因为它对案件结果产生重大影响才被排除。证据资格确定的标准明显地不公正。第二。证据能力，非法证据在没有较大程度影响到判罪量刑，仍是有效的证据。第三，证明力，我国认为犯人的口供的证明力是很高的，因而倒逼侦查机关一定要得到“真实”，却在该过程中失去了“正义”。
正义先于真实，实现正义，哪怕天崩地裂。而现实相反：正义退让真实，实现真实，哪怕天崩地裂。冤假错案的产生不无采信非法证据之缘故。笔者深谙对真实的追寻的诱惑力远超于正义。但从长远的眼光来看，追寻真实而让正义让步的后果，有时得到反而的是虚假。不按公正程序进行的审判，追求那种真实，得到的是我们预设的“真实”，是比虚假更虚假的“真实”。非法证据排除的标准回归“非法”的题中之义，不仅是保障人权，更是通过程序正义达到实体正义的必经之途。
四、结语
笔者反思一些“从来如此”的现象，或许未必能阐释尽善，但阅读过程中笔者也逐渐突破了思维的固化模式，从程序正义的方面去思考问题。程序正义具有可视性，是一种看得见的正义，但有好的程序，也要有好的体制。这一点笔者深有所感，侦查机关、检察机关、司法机关之间的绩效考核，一环扣一扣，使得法院作出留有余地的“疑罪从轻”，而不能做到“疑罪从无”。法院整体的独立审判、法官个体的独立审判都是一个重大的命题。笔者未能对构建良好的体制提出什么建设性的意见，但唯有一点希冀，就是希望在刑事诉讼的整个过程中的行政化色彩能稍稍减些，让正义的光芒不仅看得见，而且看的更明亮。
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