法理探幽 | 游欣:论我国交叉询问之诱导性提问
作者:游欣
单位:西北政法大学民商法学院
【摘 要】在以审判为中心的改革和职权主义的不断弱化中,我国的庭审人证调查方式出现复合式特征。立法中的人证调查方式出现交叉询问的色彩、实践中对交叉询问的默许推动我们关注其具体规则——诱导性提问,与英美法系在反询问中允许诱导性提问不同,我国对其进行全面禁止。在省察我国司法现状的基础上,构建符合本土特色的诱导性提问规则应明确诱导性提问的内涵,以禁止诱导性提问为原则,明确允许诱导性提问的例外,在被告认罪认罚案件、对案件事实查明有重大作用的证人、法官认为有必要的情形中允许诱导性提问,从而使交叉询问的优势充分发挥。
【关键词】交叉询问;诱导性提问;反询问;人证质证
一、交叉询问诱导性提问之我国制度环境支持2016年7月,为贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“推进以审判为中心的诉讼制度改革”要求,两高三部联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,标志着以审判为中心的刑事司法体制改革深入推进。以审判为中心要求实现庭审实质化,要求事实调查在法庭、证据认定在法庭、控诉辩护在法庭、定罪量刑在法庭、裁判结果形成在法庭。案件客观真实发生在过去,要想完全还原存在许多困难,因此必须依靠证据来认定案件事实,证据的调查和核验决定了证据事实的认定,也进而决定了后续的定罪量刑。因此为解决审判实践中长期存在的庭审流于形式的问题,让庭审真正成为一个查明案件事实的场所,证据便成为了以审判为中心的改革核心。庭审实质化要求无论是言词证据还是实物证据,都要保证诉讼双方在法庭上充分举证、质证、互相辩驳、发表意见,进而使法官查明案件事实,作出公正裁判。
我国证据制度重视物证和书证等实物证据,而对于人证的调查并不是法庭审判的关键,当然也有我国证人出庭作证率低的现状影响,而归根到底是由于我国法律中也并未有详细的关于人证调查的规定。在现代庭审活动中,对人证的调查有两种基本的方式和机制:一种是审问方式,即由审判法官直接询问,这也是大陆法系国家庭审常用的方式;另一种是交叉询问制,由诉讼当事人从相对立场以抗辩方式对原始人证进行调查,常见于英美法系国家的庭审。为什么大陆法系国家和英美法系国家对于人证调查方式会有如此不同,究其根本是两大法系国家诉讼模式的区别。职权主义和当事人主义模式导致了两大法系国家对人证调查采用的方式不同,但无论是以审判为中心还是认罪认罚从宽的改革,我们都可以发现刑事诉讼中诉讼模式的转型,弱化职权主义,更加重视当事人在诉讼中的地位。那么庭审中我国是否存在对于当事人主义模式下人证调查的交叉询问呢?否定论者基于交叉询问以诱导性提问为基础,而我国全面禁止诱导性提问,从而得出我国不存在交叉询问的结论;肯定论者认为我国立法上虽无明确规定交叉询问,但在质证中却采用了交叉询问的方法,因此我国存在实质意义上的交叉询问。纵然我国存在实质意义上的交叉询问,但正如否定论者所言,我国全面禁止诱导性提问,因此交叉询问的功能并不能充分发挥,从而使交叉询问流于形式。为更好地推进以审判为中心的改革,保障当事人在诉讼中的地位,推进证人证言质证的实质化,完善交叉询问中的诱导性提问制度势在必行。
交叉询问分为主询问和反询问以及再主询问和再反询问,英美法系国家一般是禁止反询问中采用诱导性提问,而对主询问中的诱导性提问不加禁止。我国《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第20条明确规定,向证人发问不得采用诱导方式发问。那么我国全面禁止诱导性提问是否合理?我国本土化特色的诱导性提问又该如何构建?这些均值得学界进行研究。本文将在研究我国交叉询问诱导性提问现状的基础上分析我国诱导性提问的本土困境,从而得出符合我国特色的诱导性提问应如何构建的结论。
二、交叉询问诱导性提问存在之争议
(一)交叉询问诱导性提问之立法存在
1.交叉询问立法现状
我国理论上并无明确的“交叉询问”形式规定,但从立法上可以看出《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及相关的证据规则、司法解释都有关于实质上的交叉询问的规定。本文仅以刑事案件诉讼程序举例。《刑事诉讼法》第194条规定:“证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”这是《刑事诉讼法》中对于人证调查的规定,从该法条中我们可以看出公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人是可以向证人发问的,是符合交叉询问的实质要件的。《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第212条规定:“向证人、鉴定人发问,应当由提请通知的一方进行;发问完毕后,经审判长准许,对方也可以发问。”如果说刑诉法第194条只是给予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发问的权利,那么《解释》第212条则更加直接地表明我国存在实质意义上的交叉询问。“由提请通知的一方进行”相当于主询问,“对方也可以发问”即允许了反询问。但由于我国诉讼模式采职权主义的基础下,我国的交叉询问掺杂了强烈的职权主义色彩,如发问要经审判长准许,审判长可以主导交叉询问。但在传统的审问制下,允许当事人对证人的提问已经开始构建起交叉询问的基本制度框架。有学者也将其称为我国传统控辩询问方式与交叉询问的外部特征和技术性方法的混合。更有学者认为这种询问内容及方法上的抗辩性使得我国人证调查具有了交叉询问的基本外部特征,虽不能算严格意义上的交叉询问,但仍然可以从广义上界定为交叉询问。
因此我国虽未在立法上明确规定“交叉询问”,但我国立法中的人证调查方式实则有交叉询问的特征,笔者也赞同我国理论上允许交叉询问。在理论上存在实质意义上的交叉询问前提下,便可以进一步研究我国关于诱导性提问的规定。
2.诱导性提问立法现状
律师进行交叉询问往往是为了构建一个有利于己方的案件思路。控辩双方基于不同的立场,需要用各种方法和手段询问证人以得到预期的效果,在这一过程中,常常会出现不同的手段。而为了保证证人证言调查的客观性,法律应当设定相关的人证调查规则,以规范法庭人证调查。诱导性提问是交叉询问中常会用到的方法,也是最难以把握的规则。因为无论是控方还是辩方均有其自身的诉讼利益,他们所追求的往往不是客观真实,而是有利于自身的法律真实,因此其对人证的调查带有一定倾向性,这一倾向性在诱导性提问中体现得淋漓尽致,就连诱导性提问这一表述中的“诱导”一词本身就具有倾向性。因此各国为了法庭事实的调查进展顺利对诱导性提问施以不同的桎梏。
在英美法系国家,诱导性提问一般是在反询问中得到允许,在主询问中被禁止。《美国联邦证据规则》第611条规定:“对证人直接询问时,非为展开证人证言所必需,不得提出诱导性问题。交叉询问时应当允许提出诱导性问题。一方询问敌意证人、对抗方或与对方认同之证人时,可用诱导性问题质问。”而我国《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》213条规定:“向证人发问应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与本案事实有关;(二)不得以诱导方式发问;(三)不得威胁证人;(四)不得损害证人的人格尊严。”从而严格限制了诱导性提问在我国庭审中的适用。我国《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第20条也明确规定,向证人发问不得采用诱导方式发问。然而反询问本就是律师向对方证人质疑其作证内容,因此为何不能使用诱导性提问的方式进行质证?相比于英美法系反询问对诱导性提问的允许,我国的全面禁止使得我国的交叉询问与英美法系的交叉询问有了明显的不同。
(二)交叉询问诱导性提问之实践存在
1.交叉询问实践现状
在理论上存在实质意义的交叉询问,而实践中也早已有交叉询问的质证方式存在。胡彪斌是周文斌案第一季和第二季唯一出庭作证的证人,在2015年2月12日,胡彪斌证明其未向周文斌行贿,但在2015年11月11日法庭审判中,胡彪斌翻供。而周文斌辩护人易延友当庭向证人发问引发了广泛关注,他的发问证明了此案法官默许了交叉询问。从本案效果来看,辩护人对证人的询问揭示了证人翻供的真实原因,起到了质疑证人庭前证言的可信度和查明事实的作用,是一场成功的交叉询问。然而我国目前关于交叉询问的规定使得这样的交叉询问的质证并不会成为常态,因为没有明确规定允许,因此不同的法院在处理此类问题上难免会出现分歧。但既然实践中存在默许交叉询问的情况,我们对诱导性提问的研究便有了意义,因为交叉询问的推行离不开对其具体规则的探索。
2.诱导性提问实践现状
交叉询问在立法和实践中均被默许,然而其具体规则之一——诱导性提问并没有得到相同的待遇。我国理论上对诱导性提问进行了全面禁止,但实践也出现了不同的情况。在周文斌一案中,辩护人对证人的提问中出现了诱导性问题,公诉人便会提出质疑,而法官的态度则是不及时制止,客观上实则允许。在薄熙来受贿案的庭审中,每当法庭开始人证调查,法官都会援引禁止诱导发问的规则,告知辩护人询问的界限。
但对于诱导性提问,地方开始了试点。四川省高院庭审实质化改革意见中指出:明确对出庭证人、鉴定人的发问顺序和要求,确立法庭对诱导性提问的处理。从成都市中级人民法院的试点经验来看,法庭调查中并不是对所有证人都禁止诱导性发问,例如在确认证人身份及争议、询问没有争议事实、反驳证人、唤醒记忆以及询问鉴定人时可以诱导发问。实践中对于诱导性提问总体是否定的态度,但由于我国理论对于交叉询问和诱导性提问的研究缺乏,我国对于诱导性提问的认定模糊,因此对于全面禁止诱导性提问也存在争议。
三、交叉询问诱导性提问之本土困境
(一)诱导性提问界限模糊
诱导性提问,英美法系中称leading question,leading一词本是引导之意,而翻译成诱导后,带有偏向性,将诱导性提问称为引导性提问,“诱”在中文中往往带有贬义和个人倾向性,如诱供、诱骗等,因此诱导性问题被贴上了贬义的标签。也正是如此,我国对于诱导性提问全面禁止,实为保障人证调查的客观真实。倘若将诱导性提问翻译为引导性提问,那么引导性的问题是中立的,因此需要加以界定从而限制,而不是全面禁止。究其根本,是因为我国目前关于交叉询问的认识和发展并不充分,更不用说是交叉询问中的具体规则。无论是诱导还是引导,我国都需要理论界和实务界对于“leading question”的内涵进行明确,而不是仅从“诱导”一词的贬义上对其根本否定。
1.“诱导”一词内涵不明
诱导性提问是本身已经包含答案或已经设定答案范围的问题,证人对此类问题的回答要么是肯定的,要么是否定的,也即一般疑问句或者设问句。然而对于“诱导”一词的界定并不明确,实践中哪些问题属于诱导性,哪些不属于并不明确。因此当事人及其代理人很有可能利用这一点进行实质上带有诱导性的提问。不界定何为诱导性,无疑是给很多打擦边球的人操作的空间。
根据《布莱克法律词典》,凡指示证人如何回答或将回应文句嵌入问话中者,均为诱导性提问。美国《加利福尼亚州证据法》第764条更为明确地规定了诱导性提问,“诱导性提问是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加有暗示被询问者如何回答的内容,或者将需要被提问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实而加以提问。”而我国理论界并没有对于诱导性提问的相关界定,因此在实践中,需要控辩双方和法官保持高度敏感,从而甄别诱导性提问。
2.“提问”一词外延不明
关于提问一词,往往只针对提问的内容,即诱导性提问的诱导体现在提问的语言中。然而诱导难道只存在于语言中吗?询问时的音调高低、重点语气、肢体动作或眼神表情难道不属于诱导吗?笔者认为诱导的关键在于是否暗示了提问者希望证人如何回答,无论其回答与事实是否相符。根据美国《加利福尼亚州证据法》第764条对于诱导性提问的定义,诱导性提问应限缩解释为提问的内容也即语言具有诱导性,毕竟在实践中,语言中的诱导性更易进行甄别。然而如果因此忽略语言外的其他诱导性符号,禁止诱导性提问的目的恐怕难以落实。因此我国对于诱导性提问的认识需要明确和统一。
(二)反询问全面禁止诱导性提问
我国的诱导性询问不仅在主询问中禁止,在反询问中也同样禁止,这是与英美法系国家交叉询问完全不同的一点。
在英美法系的当事人主义诉讼模式中,庭审由诉讼双方主导进行,证人也因此划分为了控方证人和辩方证人,从而有了控方事实和辩方事实。在对人证的质证中,对方当事人可以对证人主询问时的陈述进行反询问,一是为了找到对方证人证言的错误,二是为了强调证人主询问时提到的某些对其有利的陈述。
我国近几年虽多次进行改革,努力弱化职权主义,然而在路径依赖下我国的诉讼模式仍然呈现浓烈的职权主义色彩,这一诉讼模式并将长期存在于我国刑事司法审判中。法官主导庭审,即便控辩双方均有证人,法庭也仅存在一个事实,因此也不存在实质意义上的控方证人和辩方证人,证人基于真实情况作证,其证言既可能有利于控方也可能有利于辩方。并且法官会介入人证调查直接询问,因此反询问中诱导性提问所发挥的作用法官在一定程度上代替了。我国对于人证的质证存在审问制和实质上的交叉询问,审问制在查明事实这一方面已取代了诱导性提问在反询问中发挥的作用,因此我国职权主义诉讼模式下允许反询问中的诱导性提问反而会不利于查清事实和造成法庭秩序混乱。
因此笔者认为我国反询问禁止诱导性提问是合理的。但诱导性提问在部分情况下对发挥交叉询问的功能确有裨益,我国的审问制也不能完全替代诱导性提问的功能,予以全面禁止过分严格并且不适应实践的发展,因此应当以但书作为例外。这一点笔者将在下文进行阐述。
(三)主询问全面禁止诱导性提问
英美法系国家在主询问中原则上也禁止诱导性提问,但却未完全禁止。《美国联邦证据规则》第611条规定:“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人,可以使用诱导性问题进行询问。”美国在反询问中是直接允许诱导性提问的存在,因此该但书规定是主询问中诱导性提问的例外适用。请求传唤证人的一方对该证人首先进行的询问被称为主询问。主询问的目的在于为举证方的主张提供证据,因此控辩双方均需要通过主询问证明自己的诉讼主张。而己方与其证人早已在审判前便经过充分的交流,其主询问所陈述的证言也在举证方预料中,主询问时证人已被假定为会提供有利于己方的证言,因此如果以诱导性提问左右证人的证言则会导致证人证言降低真实性,主询问禁止诱导性提问实质上是让证人自由陈述其了解的案件事实,是最接近于真实的陈述。因此英美法系一般是禁止主询问质疑己方证人,即原则上禁止主询问中的诱导性提问。一是为了保证交叉询问的顺利进行,同时也是保证证言的客观,有利于事实的查明。但在某些情况下,如《美国联邦证据规则》第611条规定的但书情况中,当事人与己方证人明确表现了对立性,此时便不符合主询问禁止诱导性提问的初衷,为查明事实,因此例外允许主询问中诱导性提问。笔者在前文便已提到我国法官主导庭审,即便控辩双方均有证人,法庭也仅存在一个事实,因此也不存在实质意义上的控方证人和辩方证人,证人是基于真实情况作证,所以我国不存在证人被假定会提供有利于己方证言的前提,从而也就不存在双方明显对立后适用诱导性提问的例外情况。而我国之所以在主询问中全面禁止诱导性提问是为了保证证人证言的真实性以及庭审秩序,保证交叉询问的顺利进行,因此我国在主询问中全面禁止诱导性提问笔者认为是合理的。
四、交叉询问诱导性提问之本土化构建
(一)明确诱导性提问内涵
我国目前对于交叉询问和诱导性提问的研究还有待深入,法条中没有明确规定允许交叉询问,而立法中的人证调查方式实则有交叉询问的特征,因此导致实践中的争议。我国对于诱导和提问均没有明确界定,实践中难以有效落实。因此我国对于交叉询问的构建当务之急是明确诱导性提问的内涵,而这有待于学界和立法者的关注。学界形成通说抑或立法明确规定(如美国《加利福尼亚州证据法》第764条),以理论推动实践的统一。在明确诱导性提问内涵的规定中,可以采用概括式规定,也可以采用列举式规定,还可以采用混合式规定,如用一般概括式加否定式列举对诱导性提问进行界定。如2018年7月31日浙江高院《刑事庭审证人询问规则(试行)》第3条第2款规定,“不得采用诱导方式询问”,第4条规定:“具有下列情形之一的,不属于诱导:(一)在实质性询问之前,涉及需要明确证人的身份、经历等准备性事项的;(二)涉及诉讼各方没有争议,且已经明确的事项的;(三)询问主要意图是反驳证人的不实证词、质疑该证人证言真实性的;(四)证人记忆不清时,为唤起其记忆而确有必要的。”,则是属于否定式列举对不属于诱导的情形进行了列举。若对“诱导”进行正面界定难免出现未囊括所有情况的问题,使用否定式列举进行排除是界定“诱导”的最佳方式,在我国未来的立法中笔者也更倾向于借鉴浙江高院的这一规定。
而对于“提问”的界定,笔者认为不应限缩解释为提问的内容也即语言具有诱导性。诱导不只存在于语言中,询问时的音调高低、重点语气、肢体动作或眼神表情同样属于诱导。只要提问者的提问过程中暗示了提问者希望证人如何回答,都应属于诱导性提问。美国《加利福尼亚州证据法》第764条明确将提问界定为提问的内容,而我国目前有关诱导性提问的法条中均未明确将提问界定为提问内容,反而是概括性地将所有方式包含在内。如我国《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》213条规定“不得以诱导方式发问”、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第20条第2款规定的“不得采用诱导方式发问”、浙江高院《刑事庭审证人询问规则(试行)》第3条第2款规定的“不得采用诱导方式询问”等等,这些规定均表明我国对于“提问”的界定不仅是提问的内容,还应包括提问的方式,即音调、语气、动作之类。我国职权主义的诉讼模式便决定了法官主导庭审,那么法官在庭审过程中可在“诱导”“提问”内涵明确的基础上判断是否为诱导性提问,从而对其进行禁止或允许,就像浙江高院《刑事庭审证人询问规则(试行)》第4条第2款规定,“审判长认为询问不适当时,可以制止”。
(二)禁止反询问诱导性提问为原则——允许部分例外情形
我国职权主义诉讼模式下未区分控方证人和辩方证人,因此对所有证人的调查均禁止诱导性提问,笔者认为合理。但对诱导性提问的绝对禁止态度对于发现实体真实是不利的,也会限制交叉询问的质证功能发挥。因此在原则上禁止诱导性提问,以“但书”形式予以例外允许。如《美国联邦证据规则》第611条:“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人,可以使用诱导性问题进行询问。”
在一定情况下允许诱导性提问作为例外的目的是恢复证人的记忆,更好地查明事实,因此在对例外情形的考量中需要始终坚持这一目的。对于例外情形的规定,笔者有以下建议。
1.被告人认罪认罚案件例外
证据是刑事诉讼的灵魂,围绕证据进行裁判的证据裁判原则是司法证据制度的核心,而在认罪认罚案件中,证据裁判原则更加需要得到落实。认罪认罚从宽适用前提之一是犯罪嫌疑人、被告人对控方指控的犯罪事实予以承认,从而控辩双方对定罪的争议也就达到最小,然而被告人认罪并不代表根据被告人的认罪进行裁判,证据裁判原则在认罪认罚从宽案件中同样地重要。刑事诉讼中效率与公正的天平总是在相互交叉中不断平衡,司法公正是刑事诉讼的终极追求和本质要求,二者的关系应当是公正优先兼顾效率。因此在认罪认罚的案件中,对证据的调查、对事实的认定仍然优先于效率。为了更好地实现司法公正,笔者认为在认罪认罚案件中应当允许反询问中的诱导性提问。因为既然被告人对犯罪事实供认不讳,也就不存在禁止诱导性提问的担忧——诱导证人进行有利于己方的陈述。而正因为被告人对犯罪事实的承认,我们更加有必要坚持案件事实清楚、证据确实充分的证明标准,在认罪认罚案件中放宽对诱导性提问的限制有利于事实的查清,避免在追求效率的过程中出现冤假错案。
2.对案件事实查明有重大作用的证人例外
客观真实在案件发生后难以复原,庭审中只能尽量追求趋近于客观真实的法律真实。我国《刑事诉讼法》第62条规定了“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,也因此界定了证人的资格。证人对案件事实查明有重大作用的情形可能是没有其他更直接的证据或者证人亲历案件的发生,因此对于事实的查明有着不可替代性的作用。如果在对案件事实查明有重大作用的证人调查中不允许诱导性提问,那么事实的调查无疑会增加难度。如果一个诱导性问题能使证人恢复记忆或者促使法庭审判加快步伐,那么应当得到允许。
3.法官认为有必要的情形例外
除了认罪认罚和对事实查明有重大作用的证人可以适用诱导性提问外,还应当设置兜底性条款对诱导性提问进行容许,因为社会的纷繁复杂和庭审的进展使得适用诱导性提问的情形并不是目前所能完全预料到的。《刑事诉讼法》第187条规定:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。在这三种情况下证人应当出庭作证,而交叉询问的前提本就是证人出庭作证,如果证人不出庭,交叉询问便无法进行。法官是庭审中主导庭审进行的主体,其对庭审和案件的状况最为了解,因此赋予法官这一权利也有利于审判的顺利进行。因此借鉴刑诉法第187条的兜底条款,在适用诱导性提问的规定中,笔者认为也应当规定“法官认为有必要的情形例外”的条款。
五、结语
肇端于普通法系的交叉询问与其他配套制度的实施相得益彰,倘若我国不加修正地全面引入,不利于其在本土得以推行。构建符合我国本土特色的交叉询问制度,要有甄别地对具体规则进行引入,从而保证交叉询问的有效落实。我国实践中早已有交叉询问的存在,而理论上对于诱导性提问的全面禁止一定程度上符合我国的诉讼模式,但全面禁止诱导性提问的存在又会妨碍交叉询问的功能发挥。因此在以审判为中心的改革下,应明确诱导性提问的内涵和适用,根据我国司法现状,以禁止诱导性提问为原则,明确允许诱导性提问的例外,从而使交叉询问的优势充分发挥。
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