我思故我在 | 生于罪恶，长于法律
生于罪恶，长于法律
文/赵欣雨
权利，在每个人的生活中占有的地位不言自明，但对于权利来自哪里这个问题，从古至今都是各执己见，众说纷纭：譬如自然法学派，认为权利来自于法律之外的造物主、自然、人类理性的集合等；又如法律实证主义所坚持的权利应来自法律之内，由法律本身所赋予。
在《你的权利从哪里来？》这本书中，美国著名律师艾伦·德肖维茨从权利的来源着手，另辟蹊径，在自然法学说与实证主义之后为读者提供了第三种思路——权利来源于人类的恶行经验。他称之为“培养权利”（nurtural rights），即权利为人类创造，生于不义恶行，植根于法律，被道德浇灌，随着思想文明的进步不断变化生长，日臻成熟。
初读本书，笔者除了被作者这个看似怪异的理论说服之外，更叹服其严谨的推理过程——将两条路依次罗列，运用法理学知识及大量现实案例一一辩驳，继而推出自己的经验权利理论，有利于具体问题的解决。
一、“自欺欺人”的自然法
人类知识有三种基本来源：发现、发明以及启示。在自然法学派看来，权利从造物主、自然中发现。这一说法很快被驳回：物质宇宙的法则可以告诉我们实然（what is it），却回答不了应然（what it should be）的问题。德肖维茨在这里用了两条路径来试图靠近。第一条路径，人类无法对亚里士多德所提倡的那种由上而下、公民“好的生活”的标准达成共识，乌托邦终究只是一种理想化的构建，而究竟如何构建现实生活，需要人类基于历史长河中的经验，特别是那些关于恶的经验，持续性探索、创造。
第二条路径和道德有关，理性从本质上来说是中立的，但人性的复杂往往使其变得棘手。德肖维茨发现“凡存在并不一定正当”，造物主或是人性所产生的“实然”在道德上并不总是“应然”的存在。就像社会生物学家证明了男人天性倾向于在性上面迫使女人屈服，强奸的权利也一定是不合理的。无论是人类理想生活还是道德体系的建构，都是缠绕复杂，无法走通这条路，必须通过借鉴人类以往的经验加以调和。
此外，“天赋人权”的说法容易被任何宣称自己能够听到上帝意志和人类理性的人或是意识形态所摆布，从而达到他们的私利，因此任何人都可以援引上帝的意志，用任何诡辩来支持自己。权利应当是用来制衡人类天性中自私基因的物品。因此从这一点来说，权利也必为一种发明而非发现。
二、“难圆其说”的实证法
实证主义法学派则将权利来源于法律本身奉为圭臬。在这种理论中，权利依据民主程序进行审判，通过维护大多数人的利益从而构建一种相对公正的秩序。但正如丘吉尔所言，“民主其实是最坏的政府形式”，这同样来源于以往历史的经验，难以自圆其说。其次，大多数人的权利得以保障，在正常的情况下大概率能够维持社会的平稳运行，但到了极端情况下，权利就变得无足轻重。作者举出大量令人发指的恶行——德国纳粹以立法形式对犹太人的屠杀、前苏联对异议分子的秘密处决、美国南北战争前南方的奴隶制度，无一不证明了对于少数人的残害，也打破了实证主义法学派所倡导的“民主”。
三、“更为幸福”的经验理论
前两条路都无法到达彼岸，作者为我们提供了新的方案。他用清晰简洁的话语阐述了自己的理论：权利应当是一种发明，一种人类为实现理想生活而创造的虚构品。人类从过去的非正义恶行中得到教训，为避免重蹈覆辙，建立起了一套权利体系。源于非正义的经验、错误的经验，都能使得我们进行深刻长久的悔恨与反思，生于其中的权利也必将扎根其中，自下而上，扎实生长。
那么，经验权利理论就真的完美无缺吗？
向下看去，德肖维茨并不避讳权利是否会产生恶行这个问题。毫无疑问，权利确能产生恶行，因为权利的本质在于制衡人性的自私自利。在某些无法拒绝诱惑的情况下，权利也会受到人的操纵产生恶行。不过，相较于避免重大恶行的发生这一更值得努力的目标，前者所产生的恶行无论是从程度上还是从发生的可能性上都较低。作为一个实用主义者，德肖维茨选择了这一比自然法学说和实证主义法学说更能使人类受益的学说。
而向上仰望，对于道德——这种看起来更高一级却又难以确切捕捉的概念，德肖维茨首先讨论了它是否有脱离宗教或其他外在来源束缚的可能性。并为读者提供了四种可实践的方法：道德虚构取向，佯装道德是一种真实的存在；推演取向，试图从真实的来源推演出道德的存在；客观构建取向，构建一个合理存在的道德体系；经验倡议取向，基于人类历史上的经验，尤其是恶行的经验来创立道德。在书中他并未直接定义哪种方法更可取，相反，在他看来抽象的理论并不能完全实践于现实社会中的所有问题，权利与道德也并不是简单的凌驾或从属关系，唯有在具体的实际情况中不断调适、应用，吸取过往的经验，才能选择最合适的方式。所以，在第三篇他针对诸多具体情况，如堕胎问题、政教分离问题、动物权利问题，讨论经验权利与道德，以求更深刻的理解。
在书的第八章，作者指出了权利取向的两大步骤：首先辨识出我们试图避免重演的重大恶行有哪些，接着探问某些权利的丧失是否导致这些恶行的发生。“如果权利丧失真的会造成重大恶性，这样的经验便能成为强大的依据，说明为什么这些权利应该确立。”笔者疑惑的是，德肖维茨在书中并未论证“重大恶行”的标准究竟是什么，只是简单地断定“我们无法对什么是最好的达成共识，只能对产生恶行的底线达成一致”。以及，除了凌驾于人类基本道德良善观念的重大恶行，其他相对程度较轻的恶行又应当如何参照经验？
德肖维茨没有给出答案，需要后来之人继续探索，需要我们立刻付诸行动。其实，从他所定义的“培养”一词中便能看出，这种权利并不是静态固定的一滩死水，是不断生长的一种生命，它可以因过去的经验而被滋养冒芽，也可以由于今后的考虑而修剪缩略，这都无一不是为了更好地生长、成熟，为人类最终的幸福、公平、正义的道路投下荫蔽。法律的生命并非逻辑，而是经验。
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编辑：吴杰禧
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