我思故我在 | 为启蒙所启蒙
为启蒙所启蒙
文/张琪文
陈兴良教授所著的《刑法的启蒙》一书，单看其名，极易会被大众误认为是刑法教义学层面的关于刑法学基础理论的入门书籍，然而其书实则为一本学术随笔——以西方法哲学历史上曾经做出重大贡献的十位思想家为单元，勾勒出近代西方刑法思想及刑法理论嬗变的历史演变脉络。面对这样一部“学说汇纂”式的书籍以及其中底蕴丰富的刑法思想，如何理解书名中“启蒙”二字，是我们在阅读前首先应当思考的问题。
（一）从法理到刑法
既然本书为刑法之启蒙，那么所采学说汇纂的来源也理应是刑法学家、刑法思想家，而之所以前文所述以“法哲学”“思想家”作为概括，是由于在本书中不仅有龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特这种所为大众通识的、真正意义上的犯罪学家、刑法学家，还有康德、黑格尔、边沁此类以哲学思想著称的学者，以及孟德斯鸠、贝卡利亚、费尔巴哈这种兼采法理、法哲学研究的法学思想家。
此种涉及多方的“理论杂烩”，何以被称为“刑法的启蒙”？由此可见，“启蒙”一词在本书语境中并不简单为“传授刑法知识、答疑刑法解惑”，而是具有更广阔的内涵。
关于启蒙，康德有过一个经典的定义：“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。”从其所述可见，启蒙意味着从一种不成熟的状态过渡到成熟的状态，同时这种过渡又不是自我完成的，而是经由别人的引导完成的，这种需要启蒙的不成熟状态可被视作一种蒙昧状态。因此，需要启蒙，意味着需要被解蔽、解脱与解放；需要启蒙，意味着并不简单被表面说服，意味着需要从本源出发。因此，刑法的启蒙，即法的启蒙，而法作为人类的产物（明显地，这里适用的并非自然法的法观念），相应地，即人精神和思想的启蒙。
刑法是法学分支之一，因而具有所有法学之共性，如刑法研究的考证可以同样沿用孟德斯鸠对于（所有）法律研究方法的理论，即地理环境决定论、政治制度决定论、社会决定论；而作为几大部门法之一，刑法又具有其独特性。陈兴良在《刑法的研究》中指出：“实践理性是刑法学的重要品格”，因此即便刑法具有公法的性质，然其强烈的政治性、民生性使其需要学理与实践紧密的共融互通。由此，“刑法的启蒙”并非教义学上简单的“你输出我接收”，而是思维上由哲学到法理再到刑法的逐步推导过程。
（二）启蒙思想
提及“启蒙”二字，势必无法绕过在人类历史上享有举足轻重地位的启蒙时代及诸位启蒙思想家。启蒙运动可以说是世界近代史的发端标志，以理性主义为核心的启蒙思想可被涵摄到各个领域。通过以下列举，可使启蒙思想和刑法思想的共性与个性之关系得以明晰。
以人道主义作为基础的启蒙运动，公开宣传反封建、反独裁，反映在刑法上是贝卡利亚的刑罚人道主义；以孟德斯鸠、歌德、黑格尔、卢梭等为代表的思想家，其发展科学和唯物主义哲学、号召宗教宽容和人类自由的主张，反映在刑法上是对“罪孽”和“犯罪”概念的明确区分；启蒙思想家们崇尚人类思想解放、反对宗教的迷信崇拜与封建专制，反映在刑法上是欧洲的封建刑法制度与宗教道德的不可分性被逐步破除；人权自由、政治自由平等、反对贵族特权和暴政的倡导，反映在刑法上是对罪刑擅断主义、刑罚残酷性的革新。
启蒙运动的核心思想是“理性崇拜”，即以理性驱散愚昧。如此，“理性崇拜”和前文所述的“启蒙”内涵并无本质不同。对待刑法学，本书的启蒙之处不仅是对前人既往学说的洞查，更在于引导我们以一种过程性的眼光看待一项项制度设计——文化背景、社会历史、宪政逻辑……任何原则、制度本身都不足以构成对我们的启蒙。构成启蒙本身的，是表象背后承续性的东西。正如本书题记：“没有深厚的文化底蕴，就不可能有真正的学术研究。”
二、如何被启蒙
（一）刑法与政制
社会契约学说中，最为著名的是卢梭的《社会契约论》，然而，社会契约的理论并不仅限于此。社会契约的本质是政治共同体如何被构成，其核心思想在于法律和政治秩序的非自然性，即由人类所创造，具有人创性。霍布斯、洛克等人对社会契约均有不同的见解，由此带来的是截然不同的政体模式，如霍布斯提倡君主专制，洛克提倡自然权利。
社会契约的理论决定政制形态，政体的性质决定法律，同样也决定刑法。在不同的政体架构中，公民的自由程度是不同的，刑法的性质也随之有别。关于政体类型，大致可分为三种：共和政体、君主政体、专制政体。
专制政体的原则是恐怖。在专制政体下，刑法的存在是制造恐怖的工具，按照孟德斯鸠所言的“刑罚的增减和人民距离自由的远近成正比例”来看，专制政体下的刑罚无法成为公民自由的保障。君主政体的原则是荣誉。荣誉如何形成？荣誉来源于阶级、个人彼此间的认知和成见，因此在君主政体中，公民的自由是随阶级而具有一定限度的，刑法因之成为维护阶级利益、维护荣誉的工具。最后，共和政体的原则是品德和节制。依孟德斯鸠所言，共和政体可被分为民主政治与贵族政治。因此，看似共和政体的原则最符合刑法保障人民自由的愿景，实际上，基于“一切有权力的人都容易滥用权力”这一经验，民主政治也好、贵族政治也好，其政制下的刑法都是含混、无保障性的。英国前首相威廉·皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”。同时阿克顿勋爵也印证了该观点：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。”由此，如何创造有保障的刑法——有保障的人民自由，这亦是权力如何防止被滥用的政治法律哲学，由此才诞生了三权分立的制度设计。
从现今的经验来看，三权分立这种“以野心抗衡野心”的制度设计亦存在其弊端，然而必须承认的是，孟德斯鸠的此项制度设计使得政治自由——公民内心的平安幸福感，较中世纪的时代背景下在真正意义上被保障，这也从实然上证成了其对于刑法的价值定位——刑法是为了保障自由而存在的。
诚如苏力老师在其《制度是如何形成的》一书中提到的：“有意义的质疑必须基于特定语境”。我们应当以历史的眼光语境化地理解先前制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作为一种道德化处理。一个制度的1%的弊端对某个个体来说有可能是100%的弊端。孟德斯鸠虽然见到了世俗社会中存在的各种政府，但其并非试图描述其表现形式，而是寻求“哪一种存在形式更符合理性”以弥合中世纪时期可现的诸多弊端，这一点，毋庸置疑，是伟大的启蒙。
（二）罪行法定的内在思考
1.罪刑法定与李斯特鸿沟
罪刑法定原则的理论来源为权力分立，本质上讲，其创设目的就是限制国家的刑罚权。根据权力分立学说，只有立法者才能制定法律，行政机关和司法机关都没有造法权，司法者只能根据法律去判定行为是否构成犯罪，不能超出刑法规范类推定罪。1948年，联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”由此，该原则逐渐在世界刑法领域被普及、适用。
然而，作为刑法的核心原则之一，罪刑法定的基本原则是否在内在逻辑上是完全不可证伪的呢？
毋庸置疑，刑事政策的贯彻落实有赖于对刑事案件的妥当处理。然而，对具体案件的裁判而言，除了要追求预防犯罪的效果以外，还必须遵守刑法的规定并满足刑法概念体系的要求。当预防犯罪与严格遵守刑法制度这两个目标发生冲突时，应该如何处理？基于该问题的语境矛盾，李斯特提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，其也被译为“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”，该命题被人们称为“李斯特鸿沟”。
所谓李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所许可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系而作刑事政策。总体来说，李斯特鸿沟即是在面对一直以来存在的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”这一命题时，强调形式理性优先于实质理性的观点。换言之，李斯特鸿沟试图说明的是，刑事政策的效果固然是值得追求的，但不能为了追求预防犯罪的刑事政策效果而置刑法的明文规定及刑法体系于不顾。
从概念上，李斯特认为，刑事政策是“通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的”，而刑法是保护法益，维护自由法治国的手段。因此，为避免刑法流于偶然和专断，刑法体系不允许被刑事政策等外在要素入侵。由此，“李斯特鸿沟”的内涵为强调形式理性，强调罪刑法定。
不难发现，李斯特鸿沟侧面表明了李斯特的刑法立场——公民的自由优于预防犯罪的效果，而该立场所回应的实际上是这样一个根本性问题——刑罚的目的（刑法的正当性）是什么——公民个体的自由。
综上，作为德国刑法教义学的古典派学者和刑事政策学的实证派学者，可以看出的是李斯特思想背后所表露的罪刑法定范围内的目的刑观念，其本质仍立足于人的自由——自然权利本身，这与霍布斯、孟德斯鸠的刑法价值观念具有本源上的重合之处。由此，罪刑法定原则表面上看是一项刑法适用原则，事实上，其背后隐藏的依旧是自启蒙运动以来对人权不断重视的法学文化观。
2.罪刑法定与当然解释
西原春夫说过：“在刑法的脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含着对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚，而这中间必须包含审判官的泪水。”
在实践中，罪刑法定原则就是这张“脸”最生动的表现。何为罪刑法定，事实上，就是国民预测可能性，换言之，即公民知晓刑法。何为刑法解释，即在罪刑法定原则下，对法语言的操作。因此，刑法解释也是罪刑法定原则的体现。
因此，李斯特鸿沟所生发出的关于形式与实然的问题，在司法实践上也有其表现——刑法解释如何贯彻罪刑法定原则。“罪刑法定”概念所对应的第一质疑即关于“法定”二字，此种带有强烈实证主义色彩的论述被作为一项刑法基本原则，是否具有绝对性，即未给司法应用中当然解释在中留出余地？
事实上，当然解释涵盖了一隐藏前提——在罪刑法定的基础上进行当然解释。那么，如何解释才能够成立“符合罪刑法定原则的当然解释”？同样的，需要从形式和实质的双重考量。在入罪的举轻以明重上，要求在形式的当然和实质上的当然。形式上的当然，即看重是否突破轻的在法律条文上的形式逻辑和形式界限。实质上的当然，即若轻的构成犯罪，重的更应当构成犯罪。
最后，回到书中，对比书中的启蒙思想家，当然解释的存在是否与其观念有所背离？贝卡里亚言“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”，“如果允许刑事法官解释刑事法律，就等于放弃了堤坝，让位给“汹涌的歧见”。对于这种差异，我们应当以原因决定论的态度看待。事实上，启蒙时代法治原则的创造者所面临的主要为罪刑擅断问题，因此尽可能地限制法官的权力就是他们的坚定立场。然而，在当今，“法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。”
承续性是存在的，但差异性也是存在的。
“刑事古典学派也好，刑事实证学派也好，对于我们来说，都是一两百年以前的理论。似乎一句“俱往矣”，就可以将之归入历史博物馆。”由此，便回应了本书序言及本文前文所述，即一系列启蒙都具有社会历史性，而在当下进行学术研究，不仅要做到参照启蒙，更要立足当下语境，跳出启蒙，给予启蒙以被启蒙。
三、余论：刑法的被启蒙
本书代序中提到，“我们渴望刑法启蒙，实际上我们渴望的是刑法的被启蒙”。本书所列的法学先哲，其观点的提出即是刑法的被启蒙。而本文以上所述，正是希望作为一名尚未学习刑法之法科生，能够通过在阅读、了解既往先哲刑法观点的基础上，阐明属于自己的启蒙认识，以期成为“刑法被启蒙”的参与者，这大概便是学术的意义所在。
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