异彩实录 ｜ 刑法新旧派的理论之争
刑法新旧派的理论之争
学术讨论会
1. 刑法的学派之争
Q1：刑法新旧学派的争论持续了一个世纪之久，请谈谈你理解的刑法学派之争主要的焦点是什么以及这场争论对刑法学界的影响是什么。
我认为刑法学派之争的焦点，主要集中在犯罪原因、犯罪论、责任的本质、刑罚论、犯罪观与刑罚观上的对立。上述对立都是刑法学不同具体领域的分歧，而导致以上分歧出现的原因主要在于两派研究方法的不同。
旧派注重研究刑法规范，而规范是针对一般人的行为规定的，是犯罪行为的类型化，因此造成了旧派学者只重视对客观行为和刑罚的研究。新派重视犯罪原因与犯罪对策的研究，将犯罪人作为研究重点，在适用刑法规范时，注重考虑具体人、个别人，从事实出发。
由此可见，刑事古典学派和实证学派之争与自然法和实证法思想的纷争有关联，二者产生分歧的根本原因在于对人的假设前提不同，即古典学派认为每个人是意志自由的，可以理性的认识到善与恶，即理性人的存在。而实证学派否定自由意志的存在，认为行为人的行为是由个人原因和社会原因决定的。
这种假设前提和研究方法的不同在一定程度上其实也反映了两个派别诞生时代背景的不同。即旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，是为了反对封建专制、封建刑法和神权。新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。而新派是在19世纪中叶出现的，当时工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出，使得其更关注社会问题和现实本身。
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各个学派理论的提出都有其深刻的社会原因与历史背景。前期旧派是指从18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，具体表现为否定封建刑法。封建时期，国家权力过分集中，封建刑法具有干涉性、恣意性、身份性、残酷性，人是国家权力绝对支配下的客体。因此，前期旧派为了拨乱反正，大多以社会契约论、自然法理论为基础，来否定封建刑法，提倡国家的权力属于人民，法律与伦理严格区分来限制国家权力、保障个人权利，以实现刑法的法定性、人道性、平等性、谦抑性的目的。人是理性的，在具有自由意志选择实施犯罪行为时，才可受到伦理上的非难。善有善报、恶有恶报，在法律范围内对犯罪行为进行报应，同时希望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上违法犯罪的不归路。因此，前期旧派的观点可概括为主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。
而随着社会的发展，旧派理论出于自身的局限性，难以解决新问题时，便出现了新派理论来弥补批驳其弊端。一方面，犯罪率上升，累犯特别是常习犯、少年犯的增加，对社会造成了严重威胁，导致人们不断重视社会防卫，因此新派刑法观从个人本位转向了社会本位。另一方面，科学的发展促进犯罪学的发达，犯罪的中心从行为转向行为人，关注犯罪人本身的社会危险性。犯罪是由人的遗传和社会环境共同决定的，需要针对犯罪人的危险性来进行社会防卫，根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化，适用刑罚应当促进对犯罪人的改善，让他们重返社会。因此，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
后期旧派在前期旧派的基础上对新派的学说进行批驳，主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。
学派理论有其产生的社会背景和自身的局限性。我们应当以历史的眼光看待在当时背景下形成的法律思潮和法律制度，而不是从今天的理论的高度出发片面评价其优劣。从中可以看出，整体来说，法学理论的发展其实是一个否定之否定的过程。学派之争可以促进刑法理论的不断完善，进而反映到立法和司法层面，使得立法和司法更加公平正义。
2.罪刑法定原则
Q2：费尔巴哈提出了：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则，那一个人如果犯了新的罪刑，为什么要补充新的法律来制裁他呢？罪刑法定原则是不是应当限定为不侵犯公众利益的情况下呢？罪刑法定原则的作用是什么？
我想单纯就罪刑法定原则作用进行说明，我认为罪刑法定原则的作用大致如下：
1. 有利于推动法治文明的发展，极大丰富刑事法治理论内容；
2. 有利于培养社会公众遵守规则的意识，维护社会秩序，提高社会治理能力和水平；
3. 有利于制约法官的擅断行为和权力的扩张滥用，防止法外定罪量刑，保障公民的合法权益，实现社会公正；
4. 有利于为社会提供行为准则，明示法威，威慑犯罪，预防犯罪。
如果按照这个问题对费尔巴哈的话进行理解，那么就是将此句话解读为形式上的罪刑法定原则了。形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提出：罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中, 罪刑法定原则的形式内容基本上就是传统的“法无明文规定不为罪”。
根据我国的刑法溯及力的“从旧兼从轻原则” 以及“从新兼从轻原则”，它们都对行为人做出有利的推定。同时，刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”它正是否定了这个设问情景，即在我国，不能通过设立新的刑法来惩罚还未入刑法的犯罪。
在陈兴良教授看来，罪刑法定原则的形式理性, 可以顺利地推理出罪刑法定原则的限制机能，主要是指对司法机关入罪的限制, 即那些法律没有规定的行为, 即使具有社会危害性, 也不能入罪。罪刑法定原则的限制机能, 是对入罪的限制, 但对于出罪并不限制。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值。
张明楷教授的观点，即实质上的罪刑法定作用主要在于限制立法权, 充满了对立法权的不信任。曾根威彦教授也指出:“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理, 除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够, 而且, 该刑罚法规还必须是适当的。”换言之, 实质上侧面地反对恶法亦法, 这也正是实质法治的观点。
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罪刑法定原则的思想渊源：三权分立学说、心理强制说、民主主义、自由主义等思想。其中大家比较陌生的是费尔巴哈的心理强制说（要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们作出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为）。
罪刑法定原则的形式的侧面为限制司法权，主要内容有：法律主义（规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑；罪刑法定原则的实质的侧面为限制立法权，反对恶法亦法，主要内容有：刑罚法规的明确性原则（预先告知国民何种行为构成犯罪，使国民具有预测可能性，也防止法官适用刑法的恣意性）、刑罚法规的适正的原则（禁止处罚一些不应当处罚的行为，禁止一些残虐的刑罚）。
3.刑法体系之争
Q3：三阶层体系与四要件体系的区别和利弊是什么？如何看待当今法学界众多法学家反对四要件理论支持三阶层理论的观点？
四要件体系和三阶层体系的第一个差异是来源的差异，四要件体系主要来自于苏联，而三阶层体系来源于徳国和日本。第二个差异是犯罪构成体系的差异，四要件体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成，而三阶层体系由构成要件符合性、违法性、有责性三个递进层次构成。
四要件体系的第一个弊端在于缺乏出罪的规定，而三阶层理论中每层都具有自己的阻却事由，如正当防卫、紧急避险。四要件的第二个弊端在于其缺乏对未满刑事责任年龄的规定。四要件的第三个弊端在于对共同犯罪的问题较难处理。
对于当下的体系之争，我的观点是两者可以共存。鉴于当下司法体系普遍适应传统的四要件体系的现状，可以在保留传统四要件体系的基础上，认识三阶层体系在某些问题上的合理性和可行性，从而建立以四要件体系为主、三阶层体系为辅的共存体系。
四要件理论体系与三阶层犯罪论说到底其实都是从主客观认定犯罪事实。不同的是三阶层理论更加注重价值层面的判断，而四要件体系则是严格地遵循犯罪构成结构来推导犯罪。四要件学说具有规范的模式，从犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，将犯罪构成所需要的因素整齐正确地规制于每一个方面之中。
因此，四要件的利主要体现在其将法益、危害行为、结果、因果关系等归之于犯罪客观要件，将主体、犯罪故意、过失、责任年龄能力、行为能力等规制于犯罪主观要件，这使学者在研究时是一目了然，是一个成体系的整齐的规范的犯罪构成理论体系。而三阶层是从两个方面判断犯罪构成的，即违法性和有责性，它将所有的犯罪构成要素统统归之于两个方面，这就无法避免地会导致主客观之间的界限模糊，体系混乱。
因此，结合刚刚同学对四要件理论和三阶层理论利弊的分析，我也认为应该将四要件理论和三阶层理论结合。
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在传统的四要件体系中，所有的要件综合起来说明一个综合的社会危害性，其最大的缺陷是在体系内部没有区分不法和有责，否认没有责任的不法，产生了很多难以解决的问题。例如，不能说明对10周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题。例如，17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件。另外四要件犯罪的认定是一步进行，在体系内部不存在出罪的空间，而是在成立犯罪之后再讨论是否存在排除犯罪性事由。
在三阶层的犯罪论体系中，按照构成要件符合性、违法性、有责性的逻辑架构，不法与责任相区分，责任以不法为前提。而且三阶层像一个漏斗的形状，从上一部分进入下一部分讨论时，存在出罪的空间。例如在构成要件部分进行事实判断，在法律规范和事实之间往来穿梭，看这个行为是否符合所有的构成要件，从而把那些不具有构成要件符合性的行为排除。而违法性部分的法律判断，通过了法益权衡，将形式上具有违法性的行为通过实质违法性的判断予以出罪，例如正当防卫、紧急避险等。在这个体系中，构成要件是一个存在论的问题，进行事实的判断；而违法性是一个价值论的问题，是一个应然性的价值判断。事实判断先于价值判断，这是在定罪活动中必须遵循的一个原则。
有责性要件部分，我国刑法采取了规范责任论，而不能仅运用传统的心理责任论。规范责任论与心理责任论相比，由于增加了归责性，提高了入罪的门槛，它认为责任并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范性评价。它把故意与过失看做不是责任本身，而只是为归责提供的心理事实要素。例如，根据心理责任论，只要行为人存在故意或者过失，就可以入罪；而根据规范责任论，即使行为人存在故意或者过失，如果不具有期待可能性等责任阻却事由，仍然不能入罪。
4.犯罪论：
客观主义VS主观主义
Q4：犯罪的中心究竟是人还是行为？刑罚惩戒的是人还是行为？
我认为问题不能片面考虑。近代刑事古典学派提出的“无行为则无犯罪”的行为刑法观，不仅为定罪确立了统一的客观标准，而且为罪刑法定原则提供了理论依据，并进而形成了以行为为中心的犯罪论体系。行为刑法观是对罪刑擅断的否定，对保障人权发挥了重要作用。
但由于其在对犯罪人进行惩处时只考虑行为及法律条文的规定，惩处的方式就可能与犯罪人的性格、人格、倾向等不相适应，要么过于严厉，要么过于宽容。说行为刑法“过于严厉”，是因为行为刑法会将没有犯罪人格的非犯罪人投入监狱；说行为刑法“过于宽容”，是因为囚犯只要服刑期满,不论其犯罪人格是否得到矫正,均得一律释放。哪怕是明知某人被释放后还会犯罪,也必须释放，否则，就违反了罪刑法定原则。
于是，著名刑法学家甘雨沛先生在《比较刑法大全》中这样说到：“因为人文主义或人本主义的刑法观，认为实施犯罪行为的是人，应被教育改造的仍然是人。这一人的主体性或主导性是行为者论刑法的有应受惩罚的是人力支柱。”
北京大学的张文教授认为：“犯罪是犯罪人在其犯罪人格支配下实施的依法应受刑罚处罚的行为。其中，既包括刑法对行为的抽象，又包括犯罪人的犯罪人格。犯罪行为是犯罪人人格的一种外在表象，犯罪人格是犯罪人实施犯罪行为的内在动因。只有把这两个方面有机地综合在一起，才能真正的理解和把握犯罪。”
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我国刑法第13条是犯罪的法定概念，从中可以看出这一犯罪概念具有行为刑法的特征，它以行为作为犯罪的根据。在定罪与量刑这两个司法环节，行为刑法与行为人刑法的影响也是不同的。在定罪环节，基本上采用行为刑法。在量刑环节，则行为人刑法具有较大的影响，根据犯罪人的社会危害性和人身危险性，来作出不同的量刑处理。
在刑罚论上，我国是相对报应刑论。刑罚既惩罚犯罪，也教育改造，二者都是达到刑罚目的的手段，强调刑罚对其他人的一般预防和犯罪人的特殊预防功能。罪责刑相适应原则也吸收了报应刑论的思想，在犯罪与刑罚之间建立阶梯。刑罚既是以过去的犯罪行为为基础，并且受刑罚处罚的也是现在的行为人，因此，科处刑罚时既要面向过去，考虑过去的犯罪行为，同时也要考虑未来，以现在的行为人的人格为基础，起到预防的作用。
具体来说，刑罚分为刑罚的制定、刑罚的裁量与刑罚的执行三个阶段，在不同阶段，刑罚正当化根据的侧重点并不相同。在法定刑的制定阶段首先考虑的是报应刑与一般预防的需要，其次也兼顾特殊预防的必要性。在量刑阶段主要根据犯罪情节，关注犯罪人的再犯罪危险性，重点在于特殊预防。而行刑阶段的直接目标，在于使服刑人接受教育改造，消除其再犯罪的危险性。可见行刑过程着眼于犯罪人再犯罪的危险性程度的不同，强调的是特殊预防。
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