我思故我在 | 刑法真理的探求——刑法学派的争论
刑法真理的探求
——刑法学派的争论
文/张琪文
近代刑法学派之争主要源于刑事古典学派（又称“旧派”）和刑事实证学派（又称“新派”）。其中旧派可划分为前期旧派（一般指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派）和后期旧派（一般指19世纪中后期开始出现的以反击新派为核心的旧派），新派又可分为刑事人类学派和刑事社会学派。
上述派别之分，依时间顺序，大体是以“刑法前期旧派——刑法新派——刑法后期旧派”的次序相继产生的。基于学派的诞生时序，我们可以按图索骥式地进行其背后社会历史原因的推导。由此，刑法学派之争，并不仅仅是表象上各家不同学术观点的交锋，其核心实为不同社会历史现象所引致出的刑法思考，基于这种源于实践的思考，从而派生出不同派别学者们的独创性理论。
（一）刑事古典学派
16世纪末至18世纪，启蒙运动席卷西欧，以封建的土地所有制为经济基础的封建专制主义对民众进行残酷的剥削和镇压，尽管资本主义在经济上已经具有了一定实力，但政治上尚未取得合法地位，资本主义和封建主义矛盾日趋尖锐。封建专制下的刑法具有干涉性、恣意性、身份性、残酷性的特点，为了反对封建专制和封建刑法，新兴资产阶级以社会契约论、自然法理论和理性主义为思想基础，从而构建起以反对封建刑法为目的的刑事古典学派。
旧派可划分为前期旧派与后期旧派，前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期，形成于18世纪末到19世纪初，以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。参照日本学者大谷实的观点，前期旧派应该分为基于启蒙思想的“相对主义”和基于报应主义的“绝对主义”。其中，相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是相一致的。
旧派的前后两期之分，是由于前期旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，继而新派于19世纪末兴起，为反驳新派观点，后期旧派由此于19世纪末形成。后期旧派针对新派的主张，给予了强烈反击。后期旧派以宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等人为代表人物，其理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志、都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但后期旧派与前期旧派在理论上也存在一定的差别，“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。”
（二）刑事实证学派
新派又称刑事实证学派，其出现于19世纪中叶，基于资产阶级已经取得统治地位，资本主义制度也已经确立，资本主义经济已经由早期的自由阶段发展到垄断阶段的时代背景。由此，经济和社会高速发展的同时带来了很多社会问题，如阶级矛盾尖锐，贫富差距日益扩大，失业率增加，治安环境恶化，尤其是财产犯罪、青少年犯罪、累犯等犯罪几率急剧上升。在犯罪急剧增长面前，为了打击和抑制犯罪，帝国主义国家的统治者需要采取新政策以应对。基于这样的现实背景，将犯罪作为自由意志选择产物，并主张以与已然犯罪相适应的加以心理强制的旧派刑法应对犯罪已无能为力，因为旧派的刑事政策及主张未能有效打击和预防犯罪。因此，新派的刑法理论就是适应这种抑制犯罪激增的需要而产生的。
值得注意的是，该时期自然科学的发展与进步亦成为刑法发展的重要推动力之一。尤其突出的一个表现就是，作为19世纪西方自然科学领域最重要的成就之一，达尔文的进化学说，其意义不仅涵盖生物学，更体现在了对刑事实证学派的巨大推动作用。最具代表性的即达尔文进化论思想对龙勃罗梭的巨大冲击，在《人类的祖先》一书中，达尔文论证了一些人比其他人更倾向于原始祖先（返祖现象），这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心。龙勃罗梭在其早期著作中，接受了达尔文的遗传概念，认为犯罪也可以遗传给下一代，因此存在所谓的“天生犯罪人”。
进一步细分，刑事实证学派可以分为人类学派和社会学派。具体来讲，人类学派重视犯罪人的生物学特征，创始人为龙勃罗梭，主要代表人物有菲利、加罗法洛；社会学派重视犯罪的社会原因，主要代表人物是德国的李斯特。
二、刑法学派争论的基本梳理
根据张明楷教授的观点，新旧派初始的对立实际上属于刑法解释学和犯罪学的区别。
旧派的学说是标准的刑法解释学，其注重对刑法规范的研究，却较少关注犯罪的真正归因，同样地，其亦对犯罪人本身研究较少。继而，由于其对规范的过于看重，且刑法规范的规定本身为犯罪，其表现形式为犯罪行为，因此旧派重视强调犯罪行为。反之，基于上述所论的新派产生背景，新派的初始学说基本上为犯罪学，犯罪学与旧派正好相反，即重视犯罪原因及犯罪对策的研究，一方面，研究犯罪原因必然与犯罪人相联系，即很大程度需将犯罪人作为研究重点；再者另一方面，作为犯罪对策，其除刑罚本身还考虑其他措施。换言之，对新派而言，其不仅注重对犯罪根本归因的研究，且将其分为犯人原因与社会原因，其主张刑罚处罚的对象并非行为而为行为人。简而言之，旧派重规范，新派重事实。
基于这种主要基本点的差异，两派主要分歧可归纳为五点：1.犯罪原因上，自由意志论和决定论的对立；2.在犯罪论上，客观主义和主观主义的对立；3.责任的本质上，道义责任论和社会责任论的对立；4.刑罚论上，应刑论和目的刑论的对立；5.犯罪观与刑罚观上，个人本位与社会本位的对立。
此处以犯罪原因、犯罪论、刑罚的正当化依据三大方面为支点，对两派观点的差异进行分析梳理。
（一）犯罪原因是否源于自由意志
针对犯罪原因，旧派观点认为，只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志，而一个人之所以会犯罪，其源于的就是人本身的自由意志。然而，新派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想，而人的任何行为均是人格与人所处的环境相互作用产生的结果。
新派的观点背后，反映出的是其注重研究现实社会的犯罪现象，并注重研究犯罪产生的主观原因这一研究思路。尽管新派普遍承认犯罪原因的非意志性质，但在犯罪产生的原因的具体探究上，各个学者的见解并不一致：凯特菜主张用社会学的方法研究犯罪，认为犯罪的原因不在于个人，而在于社会。龙勃罗梭用生理学和隔世遗传的原理解释犯罪的成因，主张犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造异于常人。菲利主张三元的犯罪原因论，认为无论何种犯罪行为由微小而至最残忍者，不外体质的、地理的及社会的三种原因交互作用的结果。李斯特则主张二元的犯罪原因论，认为犯罪的原因有两个，即社会原因和个人原因，并强调社会原因，将大众的贫穷看作是培养犯罪的最大基础。尽管他们的具体观点不一，但他们在力图揭示犯罪的原因上则存在共同性，其共性则将其与旧派的“自由意志”相区别。
（二）犯罪论的主客观之争
在犯罪论的态度上，新派反对古典学派的客观主义和事实主义，认为犯罪人的性格是科刑的最重要的标准，即将标准主观化。如龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，因而犯罪人的主观的危险性是各不相同的，所以对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而应根据罪犯人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准，个别地量定刑罚。针对这一问题，久礼田益喜教授说：“所以犯罪的大小轻重依犯罪人的主观状态及外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之。”这一点就是一种主观主义态度的体现。
反之，旧派普遍把犯罪的原因归因于客观，如贝卡利亚认为犯罪是社会不公的必然结果，是行为人在特定环境下趋利避害的必然选择，因此犯罪的根本原因在于社会结构层面的社会矛盾。费尔巴哈主张严格区别道德与法，认为犯罪不是违反伦理，而是违反法律，即一种客观存在。康德认为，犯罪的本质是人的自由意志的体现，犯罪是人对法律的故意违反。同样的，也以一种客观实在作为犯罪的原因。
（三）刑法的正当化依据之争
就刑罚的正当化依据，即刑法的目的上，旧派中的康德、黑格尔等人认为，犯罪是理性人的自由选择，这种选择应该得到他人的尊重，社会正是基于这种尊重而对犯罪人科处刑罚，人在任何情况下都不能成为预防本人或者他人犯罪的手段。因此，刑罚只是对犯罪的报应，除此之外不应当追求任何目的。因此，由其所代表的的绝对主义，主张绝对的报应刑，认为刑法的目的是恢复正义，刑罚的根据在于实现作为道义必然性的报应。对犯罪适用刑罚，是对犯罪行为的报应。这种报应是绝对均衡的。尽管三人虽然都主张绝对主义的报应刑论，但是他们在具体主张的报应原则和方式上是有一定差别的。康德主张等量报应原则，黑格尔主张等质报应原则。黑格尔认为康德的等量报应原则很容易得出刑罚上“同态复仇”的荒诞结论。因此，他主张质量上的罪行均衡，而不是简单的数量上的均衡。宾丁基于法律规范报应论，主张严格按照刑法规范的规定进行报应。他认为，犯罪是对法律秩序的破坏。因此，犯罪对法律秩序的破坏越严重，对犯罪人科处刑罚而使其遭受的痛苦也就越严重。反之，犯罪对法律秩序的破坏越小，对其科处的刑罚使其遭受的痛苦也就越小。
新派反对旧派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的。李斯特认为，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。换言之，刑罚是以预防再犯，防卫社会为目的。对于目的刑主义，久礼田益喜教授曾这样概括：“刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯罪人的性格及围绕犯罪人的社会情况为了使该犯人将来不再犯罪而科处之（目的刑主义）。”由此，近代学派的目的刑主义所主张的刑罚目的，只是特别预防、即对犯罪人科处刑罚是为了避免他再次犯罪。不论龙布罗梭、菲利、加罗法洛或李斯特，都对犯罪人进行了分类，主张对不同种类的犯罪人适用不同的刑罚，以便预防再犯，防卫社会。
随着目的刑主义的进一步发展，继而衍生出意大利的兰札和德国的李普曼所主张的教育刑论，其主张刑罚的目的是有罪者的再教育，是犯罪人的改善，将社会防卫的人道性与刑罚的再教育性理解为刑罚的本质，认为刑罚必须是教育的，否则刑罚就没有其存在的理由。
张明楷教授在《学术之盛需要学派之争》中提到：“人类文化的多样性导致价值观的多样性，价值观的多样性又导致刑法人对刑法及其适用具有千差万别的结论。然而，为了实现刑法的安定性，为了实现学术创新，刑法学界应当在不同的结论之间展开相互的争论和批评。”面对这种学术争论的存在，应当以一种辩证的态度，在了解各家观点后，既坚持自身主见，又兼采其长处，同时意识其对社会发展和法学发展的推动作用。
三、刑法学派争论之思
刑法学的学派之争与理论发展如影随形，正是基于这样长达百年的观点交锋，世人才可对刑法学中每一问题进行多维度学术观点的观测，如在犯罪论中，就构成要件的意义、构成要件要素、刑法解释、责任的本质、共犯的本质、共犯的范围、未遂犯与不能犯的区别等问题而言，往往存在正、反两方面的观点；对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。
自启蒙运动以来，刑法观念的萌芽到刑法的体系化，刑法正以一种从外至内、从表象到本质的发展趋势向成熟化发展。尽管刑法新旧派之争仍未止息，且亦呈更多新颖、复合之观点供人思考，然而正如张明楷教授所言：“刑法学不是真理的判断，但是学习刑法应当有追求真理的态度。刑法学中不存在绝对正确解释的逻辑，各种解释结论与学术观点都是一种假设，而不可能是最终的权威构建。”无论是刑事古典学派与刑事实证学派之对立，或是刑法客观主义与主观主义之对立，抑或是结果无价值论与行为无价值论之对立，归根结底，学术纷呈服务于刑法学本身之发展，更进一步地援引康德所言“人是目的本身”，即学术交锋的本质是服务于人类福祉的发展。
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