如何增强公司持久力？公司治理、知识产权、合同管理三要素至关重要（上）

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之江新实业有限公司是在浙江省委、省政府的倡导和大力支持下，全球浙商总会牵头并联合全国优秀民营企业、国有企业以及外商投资企业设立的有限责任公司，注册资本为 500 亿元人民币。首批股东包括银泰集团、苏宁易购、中通快递等众多国内各领域行业龙头企业。

          刘青辉

本次分享嘉宾之江新实业高级法务经理 刘青辉 律师，曾就职于冀东发展集团、银泰集团，资深法务专家。专注于境内外投资并购、融资，公司治理和知识产权。

投资人或投资机构在选择创业公司时，往往最关注的是创业公司的商业模式和盈利能力。除了这上述两点外，我们更关注公司能否持续经营，可持续发展。

在当下的商业环境中，一个创业公司能够持续发展五年，甚至十年，实际上是一件非常难的事情。哪些因素是影响创业公司持久发展的原因呢？随后我们将通过两个角度来讲述创业公司如何持续发展。

第一个角度是法律要素，第二个角度是法律思维。法律要素主要讲述三个要素：公司治理、知识产权和合同管理；法律思维主要讲如何用法律思维去解决实际问题，切实的推动公司发展。

首先公司治理通常指的是通过股东会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理权利义务的安排。

随后我们将对其中的一些核心点进行讲述。知识产权主要包括商标权、专利权和著作权。我们将重点讲述商标权，很多公司可能不涉及专利权和著作权，但往往都涉及商标权。

第三，合同管理，合同是我们最常见的法律文本，日常经营中随处可见，比如说我们平时签的劳动合同、买卖合同、借款合同。绝大多数交易往往通过法律文本固定下来的时候才有安全感，所以说这个要素也是我们必须考虑的。

首先，我们来说公司治理。公司治理当中的股东会，董事会和监事会，恰如这个三角形一样，形成一个相互制衡的关系。在创业过程中或者在公司经营过程中，往往因 “三会” 中一些重点内容不清晰或者认知不足，造成比较大的损失，甚至埋下长期的隐患。

1、股东会

1）跟别人合伙成立一家公司，面临第一个问题是股东出资。

现在公司注册都是认缴制，也不是实缴，是不是公司注册资本越大越好？公司注册资本 1 个亿或者 50 万之间到底有什么区别？

首先要说明的是，公司在成立之初并不是注册资本越大越好。根据公司法的相关规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

也就是说，你的出资越多承担的责任越大，再明确点比如说，公司注册资本 1000 万，你个人的出资 500 万。那么即使在公司要进行清算或者破产的时候，你的实缴出资只有出资 5 万，那么剩下的 495 万，你依然在 495 万元范围内对公司债务承担责任的。

所以，我们在公司成立之初不能随心所欲的去选择一个很大的注册资本，必须根据公司经营内容，还有我们对公司的发展预期合理的设置一个注册资本。

公司的增资手续相对简单，公司如果做减资程序非常繁琐而且需要登报。如果在预期不确定的时候，建议选择较低的注册资本，未来再根据业务发展情况增资即可。

2）股权代持。在目前的商业环境中股权代持虽然是非典型的法律现象，但却是公司经营中常见的商业行为。因此我们也经常会发现因股权代持引起的法律纠纷非常多，那么股权代持最大的风险到底在哪里呢？

股权代持的最大的风险来自于代持方，一般情况下，名义股东接受隐名股东的委托持有股权并按照隐名股东意愿行使股东权利。代持方可以依据代持协议，直接行使股东权利，可轻易改变委托人的意愿。

而且当公司股权有分红也是通过代持方再转回给委托方，如果代持方在中间没有把股权分红或者其他相应的信息告知委托方，在这期间你就会有增加损失的风险，所以选择恰当的代持方是非常重要的。

还有一个风险是当代持协议存在恶意串通，损害第三方利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益或者违反法律行政法规的强制性规定时，将被认定为无效，这种情况也是代持的风险所在。

2、董事会和监事会是公司治理结构中非常重要的安排

如果双方或者多方来共同成立公司时，董事席位、监事席位往往是大家争夺的对象。为避免僵局情形的出现，董事会成员和监事会成员人数往往是单数。股东对公司的出资比例和对公司的影响力往往决定了其在董事会和监事会的地位。

当股东一方能够推荐董事人数达到董事会成员 1/2 以上的时候，往往就能掌握公司话语权，当董事席位只有一名或者没有董事席位的时候其在整个公司的话语权就会低很多。

我们在这里要讲述一个重要的点——表决机制。是不是在股东会和董事会层面所有事项都必须是 1/2 以上通过呢？或者是 2/3 以上通过呢？实际上，根据公司法的相关规定，有限责任公司可以通过公司章程来约定适合自己公司的表决方式。

比如说，在董事会重大事项表决时，选择 2/3 通过。如果共三票，你有一票，你就有了一票否决权。而非重要事项，可以安排 1/2 表决，利于提高决策的效率。

下面我们通过真功夫的股权纠纷案例来回顾我们刚才所讲的股东会，董事会和监事会的安排，如何避免未来的创业公司形成的股权纠纷或者其他纠纷？

1994 年，蔡达标、潘晓峰和潘宇海创建真功夫，股权结构为：潘宇海 50%，蔡达标、潘晓敏夫妻二人占 50%。这个股权结构 50 对 50，这种结构实际上是一种最不稳定的结构，也就是说某一方股东是很难控制这家公司的。

当股东之间出现对某一个问题判断不一致的时候如何解决？所以说在公司成立之初的时候，实际上就为后期的股权纠纷埋下了隐患。

在 2007 年，真功夫引入了投资人，股权结构为潘宇海 41.74%，蔡达标 41.74%，双种子公司 10.52%，其中蔡和潘各占 5.26%，也就是说在这里股权机构依然没有实质性改变。

这种结构安排最大的风险是对公司未来的发展，比如说公司上市、公司重大重组并购，当股东之间达不成一致的时候，必然面临着双方就某些问题产生纠纷。后期能够解决当然最好，但大多数情况是很难成一致的。

所以在这里给大家的建议是，当合伙创业或者要成立合资公司的时候，必须建立一个规则：确定实际控制人。当一方或者两方达不成一致的时候，必须能有一方站出来说话和拍板。只有在这种情况下，公司在未来的发展中才具有够决定事情的能力。

在出资或者其他影响力呈现势均力敌的状态时（比如潘宇海和潘晓敏夫妻二人，50% 对 50%）也许在当时他们双方的实力或者出资的能力是差不多的，所以出现五五分的现状。

如果在股权结构不变的情况下，能不能实现一方对公司的实际控制的能力显著增强呢？答案是可以的。

首先，争取在股权比例上拉开差距，使某个股东或者有实力的股东能够具有在股东会里的显著控制权。但当各股东股权比例非常接近，很难找出一个显著的实际控制方的时候，我们可以在董事会方面着手。

如果董事席位五名，某一方推荐了三名，这时候对董事会就会形成一个相对控制，也就达成了一种对公司的控制，在公司关键时刻做出决策。

如果股东会、董事会都没办法形成绝对的安排，怎么办呢？还有一种，推荐管理层成员，在管理层有几个重要的岗位是可以委派的，比如说总经理：总经理管理日常事务，决定公司各部门设置，决定公司的基本的管理制度，这时候总经理往往是一个非常重要的人员安排。

第二个是公司财务总监，公司财务总监掌握着公司财政大权，这时候如果说能同一方委派财务总监和总经理，实际上是在经营层面的获得了显著控制。

这两个职位往往也是各个股东最在意的的职位，除了总经理和财务总监这两个职位之外，其他重要职位比如说财务部长、财务经理和风控总监，这些职位在某些程度上都影响着公司决策。所以在股东会、董事会、监事会没办法形成显著控制的时候，可以在委派管理层成员方面获得一定权限，这样也会对公司形成一定的控制。

还有一个方式供大家参考。同股同权，出多少钱说多大话，这个往往是大家的共识，但公司法同时也规定，对有限责任公司的股东可以在公司章程中对股东的表决权和分红权进行特殊约定，可以不按照出资比例行使表决权和分红权。

也就是说虽然说有些人出的钱多，但可以让他少说话拿钱多。当合伙成立公司的时候，当各方股权比例相对较均衡，我们可以通过限制部分股东表决权的方式来实现相对控制。

比如 A、B、C 三家各出资 33.33 万成立公司，A 可以选择将全部或者部分表决权委托给 B 行使，或者是在公司章程中直接规定 A 只享有 10% 的表决权，形成公司表决权的相对集中。

股权的表决权可以这样进行自由的安排，股权的分红权是否可以呢？答案是肯定的。比如说，A 和 B 各出资 50 万成立一家公司，那么通常 A 和 B 应该按照 1 比 1 的方式获得公司分红，但是我们可以在章程中约定，A 出了 50% 的钱也可以只拿 20% 分红。

所以通过我们刚才讲的这一系列方式和安排，就可以在某种程度上在公司治理层面形成一个显著的控制。

如果一家公司在成立之初，就能够制定符合公司情况的公司治理安排，公司就会形成一个良性的循环。

咱们回头看真功夫这个案例，假如在 1994 年创始人在创立真功夫的时候，虽然股权比例各占 50%，但是他们约定了不按股权比例行使表决权，不按股权比例行使分红权。这样有一方在表决权中达成相对优势，这样就不会在未来出现纠纷时形成一个公司僵局的状态。

公司经营和发展看起来相对专业或者是高大上，但从本质上是就是生意的概念，生意无非就是此消彼长，当你在一个地方让步的时候，另一个地方就可以取得相对优势，比如说放弃了部分分红权，表决权就可以多主张一点；放弃了某个董事席位，在高管委派上获得一个委派权。

大家在相互谈判过程中取得了更灵活的表达方式。这样在公司具有相对控制的情况下，公司的经营更容易长远发展。

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