跨境担保新规下外汇登记实务操作案例分析

2014年5月19日晚，国家外汇管理局网站发布了《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号文，下称“跨境担保新规”或“新规”），新规自2014年6月1日生效。在新规生效至今两个月的时间内，国浩律师事务所金融团队已协助客户完成了多起内保外贷及其他形式的跨境担保实务操作，并就物权担保在某些城市的可行性进行了实务调研。本所金融律师将为客户办理前述项目中的经验和心得分享如下，以供金融机构、融资及担保主体、法律同行参考。

一、关于内保外贷签约登记的实务操作要点

1.项目基本结构

本所金融律师协助客户在国家外汇管理局佛山市中心支局（下称“外管局”）完成了该市新规颁布后的第一单内保外贷签约登记。该项目的基本结构为，母公司注册在佛山，子公司注册在香港，子公司向香港某银行申请美元融资授信，母公司，母公司的实际控制人及其配偶，母公司的另外一家关联公司等四家担保人共同为子公司提供保证担保，子公司和银行签署了《贷款协议》，四家担保人共同向银行出具了《担保函》。《贷款协议》和《担保函》均约定适用香港法律，并约定香港法院的非专属管辖。

2.申请内保外贷签约登记递交的文件

根据新规配套操作指引，提交的资料包括：关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告，担保合同和担保项下的主债务合同，其他外汇局认为需要补充的资料。根据此要求，本所律师起草了以下文件：

2.1关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告

2.2担保人关于债务人的相关尽职调查说明

2.3担保人与境外债务人关联关系说明

2.4公司担保人关于对外担保的董事会决议

除以上文件外，借款人以及担保各方均需要提交各自的主体资质文件及法人证明文件和身份证明文件，同时新规强调担保人有多人的，可委托其中一人办理登记，其他担保人需出具书面委托书。另外，境内母公司还需要提交关于境外投资项目的批准文件，如境外投资项目批准证书以及境外投资外汇登记。

3.外管局审核的重点

3.1表面审查

对于担保人提交的《贷款协议》和《担保函》，外管局 先从形式上审查各方签字及盖章，银行提供的《担保函》只有担保人签章而没有银行签字及盖章，外管局提出了疑义，经解释境外有些银行均采用单方出具保函的形式提供担保，外管局才勉强接受。

3.2贷款协议重要条款的审查

贷款期限。银行和客户签署的《贷款协议》适用香港法律，其中并没有明确约定贷款期限，按照银行惯例，他们会定期对借款人进行审查，如果一旦发现借款人有违反或可能违反协议内容的，可以随时要求借款人还款。但外管局对此表示不能接受，最终由银行和借款人签署《贷款协议之补充协议》明确约定贷款期限为一年，届时期限届满的如需延期还需要到外管局办理变更登记。

贷款用途。客户在香港设立子公司的目的在于希望利用香港的低成本资金进行日常营运，包括从境内采购货物原材料等。新规对内保外贷的境外资金使用有明确的限制，要求债务人不得通过向境内借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

还款资金来源。外管局不但重点审核了借款人的还款资金来源，还重点审核了担保人履约的资金来源。借款人和担保人的还款资金都来源于其日常营运收入，主要是订单的应收账款回款。

3.3其他重点审查的内容

虽然新规改革强调外管局登记不再是对外担保合同生效的要件，该登记只是事后登记，是为了国际收支监管的需要，因此原则上登记时外管局只做形式审查。但实际办理过程中，我们明显感觉到外管局的监管思路仍然有严格的行政管控思维。当然，新规中也明确提到了，“如果外汇局对担保合同的真实性，商业合理性，合规性及履约倾向等存在疑问的，有权要求担保人作出书面解释”。因此，该项目也在以下几个方面受到了外管局的严格审查：

商业合理性。重点审查借款人和担保人的关系，如果两者不存在关联关系，且担保人也不是担保机构的，该交易可能会被认定缺乏合理性基础而被拒绝登记。当然，如果无法登记，对外担保合同依然有效，但如果一旦需要保证人履约的，境外债权人会因没有办理内保外贷签约登记而无法申请资金出境。另外，如果担保人收取担保费用的，担保费用的比例也可能会被用来衡量商业合理性的一个依据。因此境外银行在接受境内机构提供内保外贷时，还是要重点关注担保人和借款人的关联关系。

合规性。境内母公司在设立境外子公司时，按照相关规定申请了《企业境外投资证书》，但因为境外投资所使用的资金可能来源于实际控制人在境外的资金，因此未进行资金的跨境支付，也未办理《境外投资外汇登记》，在第三次要求补充资料时，外管局明确指出要补办该外汇登记，否则此次内保外贷登记将不予办理。

履约倾向性。在申请报告中，外管局特别强调要增加担保人对履约可能性概率的判断，笔者认为这种判断并无实际意义，如果一旦履约，概率就是100%，但外管局可能是从长期管控的需要出发，担保人一般都会将该概率描述的极低，如果担保人需要经常为境外关联公司进行担保的，一旦发生一次履约，就会影响其在外管局的信用，导致之后再进行内保外贷登记时会存在障碍。

二、关于其他跨境担保方式的操作要点

1.项目基本结构

境外某银行与珠海某企业（“借款人”）签署《非承诺性循环贷款协议》（“贷款协议”），并由该借款人提供应收账款质押担保，以及借款人的股东提供个人担保。借款人作为出质人与银行签署了《应收账款最高额质押协议》（“质押协议”），担保人签署了《担保函》。该项目起初在2013年9月份签署，根据当时生效的法律法规申请了外债登记及对外担保登记。今年借款人向银行申请贷款展期。

2.贷款展期增加的相关登记

根据《外债登记管理办法》及其操作指引，“已办理签约的外债合同主要条款发生变化，如期限，金额，债权人等，非银行债务人应参照上述程序办理外债签约变更登记”，因此外债变更登记必不可少。但就之前办理过的对外担保登记是否需要再次申请延期，本所律师与主管机关进行了深入沟通，共识是如果是新发生的外债和对外担保，对外担保不需要办理登记。但就之前办理过的外债项下的对外担保登记是否需要延期，主管机关并没有明确答复。

本所律师认为，2013年借款人和银行签署的质押协议，已明确约定担保适用的主债权合同包括贷款协议及其补充协议，因此质押协议不需要签署补充协议。此外，根据贷款协议补充协议签署的当下生效的新规，外债项下的跨境担保因为外债已经进行过登记，如果发生履约的，外汇跨境金额并不会发生改变，且在担保人和借款人是同一人的情况下，债务人的身份也不会发生变化，因此是不需要事前进行登记的。因此，本所律师认为即便不进行对外担保登记的延期申请，届时如借款人违约，银行依然可以凭借外债登记记录申请实现质押协议下的质权，从而将相关款项汇出。

最终的结果是，客户没有主动申请对外担保登记，但在申请外债登记时，意外收到了外管局就外债登记和对外担保登记的签约情况登记表，该登记表中对贷款期限和担保期限均进行了变更，本所律师认为外管局主动对对外担保登记进行变更的行为应属于其外汇管理之需要，对该合同的效力不产生任何影响。此外，对外担保登记表中对担保期限的规定等同于贷款期限的做法不符合境内担保法的规定，在实务操作中一般都会忽视该担保期限。

3.其他补充观点

此次新规改革的最大亮点之一就是除了内保外贷和外保内贷之外的其他跨境担保都不需要再进行外汇登记。本所律师认为，这一改革的逻辑在于在种类繁多的跨境担保结构中，只有内保外贷和外保内贷两种结构下的担保人履约的，会导致新增跨境债权债务，而其他形式的跨境担保，只会导致债权人或债务人身份的变更而非新增跨境债权债务，因此不会导致国际外汇收支的变化，这也是外管局豁免其他跨境担保形式外汇登记的根本原因。

关于除了内保外贷之外个人是否可以提供其他形式的跨境担保。该项目中由借款人的股东提供的个人担保适用的是香港法律，该协议届时如果产生争议需在香港判决并在大陆执行的可能会存在一定的风险，但银行考虑到借款人的股东在境外有资金来源，故届时应当不需要在大陆执行担保人的财产，从而愿意接受境内个人提供担保，这种方式可以规避了大陆目前不允许其他跨境担保形式下个人提供担保的禁止性规定。新规只是明确规定“境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务”，而对其他形式的跨境担保，个人是否可以提供担保，新规并没明确规定。外管局的有关官员指出，外管局争取在外管领域早日实现负面清单管理，但在目前阶段尚不能完全实现，因此现阶段在外管领域仍然是法无明文规定即禁止的。

三、关于物权担保实践操作的调研

跨境担保新规对物权担保进行了单章规定，并不意味着物权担保是一种特别的结构，只是强调物权跨境担保办理过程中，外管局对于物权设立登记不再做事前要求，如物权担保涉及内保外贷或外保内贷的，在申请签约或履约登记时，不需要提交担保物权设立登记机关的证明，也就意味着当事人可以同时进行物权担保登记和外汇登记。

虽然外汇登记对物权担保作出了特别规定，为相关主体申请融资提供了多种担保选择，但出于以下相关原因，跨境物权担保目前在实务中的操作还不具有普遍性：

1.在担保人提供的其名下的境内房产为境外公司或境内公司向境外融资提供抵押担保时，个别城市的抵押登记机关认为境外银行不具有境内银行所持有的金融许可证，武断地拒绝办理抵押登记，本所律师曾与某地级市房管部门进行过多次沟通，并将境外银行公证过的主体资质文件传真给该部门，但仍然未有收到肯定答复。但在深圳等许多城市，物业抵押给境外银行等金融机构早已不是新鲜事了，本所律师在这些城市办理过多笔物业抵押给境外银行的案例。

2.境内银行出于商业风险等考虑，不愿意接受境外房产的抵押，因为不动产抵押适用境外法律，如果担保人一旦需要履约，行使抵押权的法律流程相对陌生和复杂，不确定性增加，因此境内银行很少接受境外抵押品，但不排除未来会被许多境内银行，尤其是境内外资背景的银行接受，因为中国企业及个人境外置业已经相当普遍。

四、外保内贷及其他涉及境内资产的涉外担保

对于境外公司以其持有的境内公司100%股权为境内公司向境内银行融资提供质押担保，根据新规规定，此结构符合构成外保内贷的结构，境内银行需要向外管局集中报送外保内贷业务相关数据。在发生履约时，境内公司需要向外管局申请办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。外管局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。

本所律师也曾受托为境外公司以其持有的境内公司100%股权为其本身向境外银行融资提供质押担保提供专项法律服务，对于此种涉及境内资产的涉外担保，一般只涉及境内外商投资企业主管部门的审批以及工商管理部门对境内公司股权质押的备案。如果银行需行使质押权的，可在境外处分质押股权，股权持有人本身在境外，不会造成资金的跨境收支，因此不需要在外管局进行登记。

（作者：薛义忠，国浩律师事务所合伙人，苏州大学财经学院货币银行学专业研究生；刘明，国浩律师事务所合伙人，苏州大学法学学士；李伟，国浩律师事务所律师，北京大学金融法专业法律硕士；陶云峰，国浩律师事务所合伙人，中山大学法学学士）

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