德勤转发【勤理法律评论】集体经营性建设用地入市立法破冰——《土地管理法（修正案）》拟实现城乡统一的建设用地市场
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2017年5月23日，国土资源部发布了《关于<中华人民共和国土地管理法（修正案）>（征求意见稿）公开征求意见的公告》）（“《征求意见稿》”）及起草说明，面向社会公开征求意见。本次《征求意见稿》针对2004年《土地管理法》所进行修改的三个主题之一就是建立城乡统一的建设用地市场。
中国法律将土地的法律性质从总体上分为国家所有和集体所有。集体所有的土地要做经营性用途，依法必须首先通过国家征收程序转化为国有建设用地，再通过竞争性的招拍挂程序出让给国有土地使用权人。随着城镇化规模的不断扩大，国有经营性土地日渐稀缺，围绕着随之而来的征收农村集体所有土地、扩大城镇国有土地范围的“圈地运动”，一直存在是否有不合理剥夺农村集体土地所有人土地级差收益的争议。2013年在党的十八届三中全会公报中，明确提出了要“建立城乡统一的建设用地市场”，随后在中央和地方层级先后出现了允许集体所有土地进入流转市场的尝试。
此次国家在《土地管理法》的立法层面拟放松对集体建设用地的流转限制实属一大破冰之举，本文将对这一土地市场重大法律变革对有关行业和领域的影响进行分析。
一、破冰修订之概要
《征求意见稿》对2004年《土地管理法》中有关集体建设用地的规定作出了如下修订：
删除了第43条：“ 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
删除了第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
增加一条，作为新的第63条：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”
二、修订之法律剖析
（一）仅适用于集体经营性建设用地
细读上述修订，新第63条虽明确我国将建立城乡统一的建设用地市场，但与过去几年的政策和各地实践做法保持一致，对集体建设用地的流转并非进行推墙式的全面变革，而是仅针对满足如下条件的集体建设用地：
(1) 须为经营性建设用地；且
(2) 符合土地利用总体规划。
按照现行《土地管理法》，农村集体建设用地分为三类，第一类为农村宅基地；第二类是农村的公益性和公共设施用地；第三类是乡镇企业用地，包括农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业所使用的农村建设用地。农村宅基地和公益性和公共设施用地有着严格专属使用限制，并不具有“经营性”，同时，参考《物权法》第137条关于经营性用地的界定1，“经营性”集体建设用地应当仅指以上第三类所述的乡镇企业用地。
（二）流转方式
根据《征求意见稿》，集体经营性建设用地使用权可通过以下方式进行流转：
集体土地所有权人，即农村集体经济组织可以通过将集体经营性建设用地的使用权出让、租赁、作价出资或者入股等，允许其他单位或者个人取得集体经营性建设用地的使用权。此为一级土地流转。根据目前各地实践，比如广东省和河北省，集体土地使用权的出让和出租，可通过公开招拍挂或协议的方式进行，但土地流转用于商业、娱乐、旅游开发的则必须采取公开招拍挂方式。
按照前款规定取得集体经营性建设用地使用权的单位或个人可以将使用权再转让、出租或者抵押给第三方单位或个人。此为二级土地流转。目前各地实践基本未明确要求二级流转必须通过公开招拍挂的方式进行，亦即集体建设用地使用权人有权通过协议方式转让其土地使用权。
三、集体经营性建设用地入市的前世今生
在《征求意见稿》之前，为盘活集体存量土地，已有地方规范性文件对《土地管理法》进行了试点性的突破，最早为山东省烟台市于2002年4月开始实施的《集体建设用地使用权流转管理试行办法》。
2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》允许在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体建设用地使用权可以依法流转。
2005年10月1日，广东省开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，其中规定了较为明确的集体建设用地入市流转制度，是第一个出台的相关省级政府规章。
2013年十八届三中全会提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”
2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，要求完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径；建立健全市场交易规则和服务监管制度，并提出改革试点的要求。
2015年2月《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》进一步明文授权一些试点行政区域实施允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股的制度，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。
集体经营性建设用地入市的前期试点工作截至目前在各地均取得较大突破，这可能是国家最终决定将其纳入《土地管理法》修订的重要原因。
四、《征求意见稿》之影响
（一）商业地产
《征求意见稿》中仅从法律原则层面规定了允许集体经营性建设用地流转，但具体的流转管理办法仍有待国务院制定。因此，目前对于国家是否允许将集体经营性建设用地用于商业性经营项目的开发与建设尚没有明晰的政策法规。但我们根据过往集体经营性建设用地的政策法律发展过程判断，有可能国务院会借鉴试点地区的成功经验。
根据各个试点地区的流转办法，基本上允许集体建设用地使用权的出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目，但出让、出租须在公开土地交易市场上通过招拍挂的方式进行。目前仅看到《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》中笼统性地规定，流转后的集体建设用地不得用于商业性房地产开发。
（二）商品住宅
虽然目前对于国家是否允许将集体经营性建设用地用于开发商业性经营项目尚不明晰，但是上述试点地区的流转办法均规定，通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品住宅的开发。
基于目前国家对商品住宅建设和买卖的严格控制，我们认为，未来国务院制订的具体流转管理办法很有可能会做出与试点地区相同或极为类似的管控规定。
（三）养老地产
根据现行《土地管理法》和2014年《养老服务设施用地指导意见》的规定，集体建设用地可被用于乡（镇）村公共设施和公益事业，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施；如开发建设营利性养老地产的须以兴办乡镇企业的形式直接使用集体土地。但对于开发建设其他形式（非乡镇企业）的营利性养老机构，目前尚未见明文规定可以直接使用集体土地。
营利性养老机构属于商业性质，因此基于上述商业地产部分的分析，国务院未来制订的具体流转管理办法可能会要求营利性养老机构的开发商在公开土地交易市场上以招拍挂的方式获得集体经营性建设用地的使用权。
（四）小产权房
“小产权房”并不是一个法律概念，是指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家颁发，而是由乡政府或村政府颁发。其主要有两种：一种是在宅基地上建成的住房；另一种是在乡镇企业用地或者占用耕地违法建设的住房。
根据现行《土地管理法》、《物权法》及相关土地管理制度，宅基地使用权仅能为本集体经济组织内部成员享有，不能转让予集体经济组织之外的任何单位或个人，该财产权与权利人的身份直接相关。相应地，根据《物权法》有关不动产“房随地走、地随房走”的基本原则，宅基地上建造的住宅及其附属设施的所有权也仅能为本集体经济组织内部成员享有，不得转让予外部人员。此前小产权房问题出现后，国土资源部和住房城乡建设部曾多次联合发文指出农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和小产权房，购买的房屋不予确权、发证，有关购买人的权益不受法律保护。
此次《征求意见稿》中仅允许集体经营性建设用地流转，对宅基地的相关限制未予放松。因此，在宅基地上所建住宅在可预见的未来仍不能依法自由流转，仍只能在本集体成员内部买卖，非本集体经济组织成员购买小产权房的法律风险依然存在。对于在乡镇企业用地或占用耕地建设的住房，因土地的实际用途与土地性质和规划不符，除非土地性质和规划变更，其上所建住房即使根据《征求意见稿》的新规定依然有被责令改建、重建或者拆除的风险。
综上，尽管《征求意见稿》对集体建设用地的流转并未全面放开，但仍系从法律层面上正式突破了几十年来我国对集体经营性建设用地的流转限制。若《征求意见稿》最终得以颁布实施，一系列实施细则将随之出台，我国集体经营性建设用地的破冰之春将指日可待。
注：
1《物权法》第一百三十七条：“……工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。……”
作者：
陈朕
上海勤理律师事务所
合伙人
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宋丽洁
上海勤理律师事务所
律师
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