法官该如何释明，才更规范有效？

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  /// 编者按

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作者

任明艳

上海一中院少年家事庭副庭长

三级高级法官

法学博士

作为一线办案的法官，尤其是审理一审案件的法官，很多人都有切身的体会，释明权，真的是一个让人头疼、让人苦恼的问题。虽然释明权能有效防止裁判突袭，保障当事人诉讼权益，节约司法资源，但释明本身是一项难度很大、难以把握的制度，要求法官具有较高的专业素养和丰富的审判经验。

释明权的行使体现在诉讼各环节，内容包括法律的释明和事实的释明。法律的释明中既包括一般法律解释如法律规定、告知诉讼风险等，也包括法律观点的释明或者称为法律观点的开示。法律观点开示，是指法院欲适用当事人没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。那么，如何进行法律观点的开示呢？

正确理解有关“释明”的法律要求

众所周知，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行，以下简称《旧证据规定》）第35条最先创造性引入释明制度，涉及到法律观点的开示问题，即要求法官在当事人主张的法律关系的性质或者行为效力与法院认定不一致时告知当事人变更诉讼请求。

但是，释明到底是权利还是义务，应当何时行使、如何行使常常使很多法官困惑不已。更要命的是，不同法院、不同审级的法官对同一问题的认识不可能完全一致，导致释明权的行使问题更为复杂。

一些法官担心，一旦对法律关系的性质和行为效力认定错了，当事人经释明随之变更的诉讼请求也会出错，在这种情况下，当事人往往会怪罪于法院，认为是法官让他“吃药”了；而对另一些法官而言，未尽释明义务或者释明错误后也担心被二审法院发回重审。这也导致很多法官对于《旧证据规定》第35条怀着十分复杂的心情。

据此，在法官中也形成两大“阵营”，一是照章办事型，严格按照当事人的诉讼请求和主张审查，即便原告主张的法律关系错误，也不敢甚至不愿释明，比如原告主张买卖合同关系，法院审查下来认定为名为买卖实为借贷，但法官未加释明就直接判决驳回原告的诉讼请求，导致原告不得不另行起诉，造成诉累。

另一阵营就是大包大揽型。比如原告在同一诉中既主张违约责任又主张侵权责任，法官对当事人的意愿不闻不问，直接替原告选择和确定请求权并作出裁判，不但构成对当事人处分权的干预，有时候还往往好心办坏事，引起败诉一方对法官中立的质疑。

基于上述对释明权的争议和困惑的问题，一方面为了避免法官裁判突袭，另一方面又防止法官对当事人处分权的过度干预，最高院2019年修订的证据新规第53条对《旧证据规定》第35条的释明权进行了修订。

证据新规第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。……”

通过条文比对，有三点变化值得关注：

一是取消了法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定，即法官不再强制负有“告知”当事人变更诉讼请求的义务；

二是调整释明权的行使方式，即规定法院“应当”将法律关系性质或者民事行为效力“作为焦点问题进行审理”，即将其作为争议焦点问题提出来让双方充分辩论，由当事人进行充分辩论后自行选择是否变更诉讼请求或者行为的效力；

三是如果不影响裁判理由和结果的，也可以不归为焦点，直接按事实认定、判决。

有人会问，证据新规第53条取消了法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定，是不是意味着法官不再负有释明的义务了呢？答案是否定的。

由于审判过程本质上是审判者和当事人互动的过程，需要法官、当事人、诉讼参与人协同合作，才能顺利推进。而在我国现有国情下，诉讼制度的专业发展程度与当事人的诉讼能力之间尚存在较大的鸿沟，为了弥补这一鸿沟，必须强化法官在诉讼过程中的释明。

证据新规第53条虽然不再强调法官必须负有“告知”义务，但意在重新划定释明的边界和调整释明方式，而非免除了法官的释明义务。根据上述条文，当法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为理由而保持沉默，而应当向当事人进行开示并尽量求得共同的理解。这样的开示近来被法学界提到法官的义务的高度，称为“法律观点开示义务”。从这一意义上讲，释明权与其说是一种权利，还不如说是法官的职责和义务。

准确把握释明时的“三个原则”

对法律观点的释明可以帮助法官有效地调整审理主线，引导诉讼方向，牢牢把握住庭审主动权，但值得注意的是，它同时是把“双刃剑”。由于法律观点的释明会对当事人主张何种诉讼标的具有影响并可能涉及当事人的处分权，因此更要时刻注意是否违背了法官中立原则、处分原则以及程序是否正当。

1.法官中立原则

民事诉讼的结构如同等腰三角形，法官处于等腰三角形的支撑点，居中裁判，任何一点偏颇就将失去平衡。法律观点的开示要做到中立，有三点需要关注：

一是程序公开透明。释明应该是公开的，尽可能采取向双方当事人共同释明的方式，即便先向一方释明，也应将释明的内容及时告知对方当事人，且对于法律观点的释明应当记录在案。

二是态度不偏不倚。对法律观点的释明应以引导为主，指导为辅，采用中立的态度和谨慎的言语。此外，法律观点释明必须依赖于当事人勾勒出的案件事实框架。当事人的事实主张在诉讼终结前始终处于变动状态，对争议事实的证明也处于动态过程，这决定了法律观点释明的方式只能是对另一种法律观点的可能性及其对本案结果的影响进行释明，因此，在释明的过程中尽量使用“如果”“假如”等假设性的语气，以避免当事人对法官产生先入为主的质疑。

三是释明的限度合法。释明的限度应以当事人请求及陈述中有需要释明情形的存在为限，且法官不得帮助当事人作出选择。实践中释明不足和释明过度两种情形均应当避免。

2.尊重当事人的处分权

一是充分告知。释明不宜仅止于简单告知，而应使当事人充分了解法院行使释明权的背景、原因、目的，达到使当事人理解其面临的诉讼形势、可选择的诉讼方向的效果。

二是不得越俎代庖。释明权行使的目的是启发、晓谕当事人作出充分、合理的诉讼行为，因此法官不得利用释明代替当事人主张、辩论和处分，不得主动代替当事人作出攻击、防御行为或者作出选择。

三是不告不理。如果当事人经法院提醒并充分了解自己主张的法律后果而不愿意变更主张，根据处分原则，只能作出驳回请求或对当事人不利的判决。

3.程序保障原则

法律观点的释明在很大程度上会改变原有的诉讼方向和判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成诉讼程序的重大瑕疵。比如，我审理的一起二审案件，一审法官在庭审结束后根据在案的事实和证据意识到原告主张的法律关系不正确，于是单方面向原告进行释明，原告随即提出书面变更诉讼请求的申请，但一审法院未开庭或者谈话听取被告意见就按照原告变更后的诉讼请求进行判决。被告在二审中就对一审的程序正当提出质疑。

遵循更为合理的“释明程序”

1.释明的时间越早越好

根据邹碧华法官撰写的《要件审判九步法》，固定权利请求是要件审判中的第一步，选择适当的诉讼标的并以合理的诉讼方式提出进而分析其要件事实是审理案件的关键。而释明有助于修正当事人的诉讼主张，明确请求权规范并确定审理主线，因此，法律观点的开示应当越早越好。

对于一审案件而言，建议多采取证据交换或者庭前会议的方式固定诉讼请求，理清诉辩主张和整理争点。法官一般应当在进入言词辩论之前对当事人疏忽的法律见解进行释明，最迟不得超过言词辩论终结之时。此外，如果法官主动发现原释明有误时，应当向当事人说明原因并在一审审理期限内作出改正并给与双方辩论的机会。

2.释明的对象要全面

一是法律观点的开示应该扩大适用于所有的民事案件，无论这些案件中当事人是否委托诉讼代理人。

二是释明的对象应当是双向的而非单向的。释明的整个过程不是向某一方当事人开小灶，应当包括全部当事人。

3.释明的方式要适时适度

《旧证据规定》第35条第1款中法官的释明包含两个步骤，即法律观点指出和告知变更诉讼请求释明，而在新证据规定下法官不再被要求必须在庭审过程中向当事人明确无误地告知变更诉讼请求，而是将法律观点释明建立在案件焦点问题的基础上，根据案件审理情况适时适度向当事人释明法律关系性质或民事行为效力的其他可能性及其对案件的影响，促使当事人全面考量不同法律可能后自行决定是否变更诉讼请求，进而在坚持处分原则和法官中立性的前提下有效避免讼累。

例如，如果原告依据借贷法律关系主张被告偿还借款，被告未对法律关系和合同效力进行抗辩，而仅仅抗辩系原告违约在先，但是法院审查下来认为该份合同属于场外配资合同，应属无效。如果按照旧的证据规定第35条，我们一般会这么释明：

“原告，虽然你在本案中主张双方存在借贷法律关系并据此提出主张，但如果法院审查下来认为案涉合同属于场外配资合同，合同无效，那你方是否考虑调整诉讼请求？”

如果按照证据新规第53条，则可以做如下释明：

“根据涉案合同的内容以及实际履行情况（实践中释明的理由还可以再详细一些，此处省略），那么涉案合同到底属于借款合同还是场外配资合同？如果属于场外配资合同，是否会导致合同无效，如果合同无效，对原告的诉讼请求以及本案的处理有什么影响？各方当事人围绕上述问题发表意见。”

又如，原告以买卖合同起诉，但法院审查下来认为双方系名为买卖实为借贷关系，则按照证据新规法院可以做如下释明:

“如果原告主张的买卖合同关系不成立，涉案合同是否属于借贷关系，被告基于借贷关系，应否承担还款责任，双方可以围绕这一问题发表意见。”

如上，按照证据新规第53条规定的方式进行释明，不但最大程度地尊重了辩论原则和处分原则，也可以帮助当事人准确地作出合理选择和判断。

4.释明的范围在现有争点之外

法律观点的开示针对的是原、被告之间对抗形成的争点之外的争点。若法院所持法律观点已由一方当事人提出并经当事人充分辩论，法官以此法律观点为基础作出裁判将不构成对当事人的突袭裁判，故根据证据新规第53条不再有释明的必要，法院可以根据自己的认识对法律关系性质和民事行为效力问题作出认定，并据此为基础进行裁判。

此外，如果法律关系的性质或者民事行为的效力不影响裁判理由和结果的，那也可以不归为焦点，直接按事实认定、判决。诸如，原告以双方之间系买卖关系为由要求对方支付拖欠的货款，但法院审查下来系定作合同关系，尽管案由不同——也即法律关系性质不同，但都应当在约定支付或偿还条件下承担给付义务。这种情况下，其争议焦点往往在于是否符合约定的给付条件，法律关系性质实际上已经不是影响裁判结果的因素，所以无需将其作为焦点问题进行审理。

5.合理使用配套制度

要注意与其他诉讼制度如诉的预备合并、选择合并配合使用，使当事人就同一事实所可能提出的诉的声明和不同法律理由在同一程序中得到审理。

对于备位诉讼，典型的形式是“如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××的请求”。诸如，原告主张被告返还侵占的车辆，但可能车辆事实上或者法律上难以返还，法官可以做如下释明：

“原告主张被告返还涉案车辆，但由于涉案车辆属于特定物，涉案车辆能否在事实上或者法律上返还，以及如果不能返还则原告的请求及理由如何处理，双方围绕上述问题发表各自的意见。”

通过法官的上述释明，客观上可以引导原告提起预备合并之诉，即主请求是返还车辆的占有，备位请求是，如不能返还则请求赔偿相应的损失。在此种情形下，当事人分别提出诉讼资料并进行辩论，法院在支持主请求时无需再对备位请求进行审理，在不支持主请求时对备位诉讼作出评价。

对于选择之诉，典型的形式如“如果原告主张的××法律关系不成立，如果法院认定为系××法律关系，则原告的诉讼请求变更为××”或者“如果法院认定合同无效，则原告的诉讼请求变更为××”。

譬如，民间借贷与不当得利纠纷的交集是当前审判实践中非常突出的问题，很多案件都是原告先起诉民间借贷，败诉后起诉不当得利，造成诸多诉累。在法官释明的情形下，允许原告主张借款关系，同时将不当得利诉讼作为选择诉讼，这样，既可以防止因出现不当释明、错误释明被二审发回窘境，同时，可以实现程序保障、避免诉累。

最后，我还想说的是，法官判案，应当让当事人知其然，知其所以然。释明，如同在法官和当事人之间建起一座沟通的桥梁，能够最大限度地维护当事人的合法权益，实现实体和程序公正。

文：任明艳

图：源自网络

值班编辑：姚卫华

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