吴亚安：网络非法薅羊毛行为的刑法规制 | 微课程

编者按

为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，自2020年起，上海一中院持续组织院庭长、领军人才培养对象、优秀法官等，以司法实践中常见法律问题、民法典适用、类案裁判方法等为主题，制作系列微课程。官方微信公众号《微课程》专栏持续推送上述课程，以供参考。

微课程 | 本期话题

网络非法薅羊毛行为的

刑法规制

典型案例及定性争议

网络薅羊毛的罪与非罪

网络薅羊毛的行为定性

主讲人

介绍

主讲人 PROFILE

吴亚安

刑庭一级法官助理

上海交通大学法学博士

主要研究方向刑法

上海市市级机关青年岗位能手

上海法院第三届十佳青年

撰写文章获评全国法院学术讨论会二等奖

撰写案例获评上海法院百例精品案例分析

参加最高法院等司法调研课题11项

出版个人专著1部，发表论文10余篇

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内 容

大家好，我是来自上海一中院的吴亚安。今天和大家交流的题目是网络非法薅羊毛行为的刑法规制。近年来，有不少因网络薅羊毛被入刑的案例，也引起了一些争议。下面，我将从典型案例、罪与非罪、行为定性三个方面，与大家进行交流。

典型案例及定性争议

网络薅羊毛通常是指，行为人利用电商平台或电子商家推出的营销活动的交易规则漏洞或网络交易技术漏洞等，采用技术手段或其非技术手段，获取商家营销资金或商品的行为。下面来看一则案例：

2018年4月，被告人徐某购买某公司旗下套餐兑换券，在使用时发现通过多个客户端登录同一账号进行消费时，不同客户端之间的数据交换存在时间差。徐某就使用多个客户端登录相同的账号，先在A客户端用兑换券下单进入待支付状态，然后在B客户端申请退款，之后再取消原A客户端的待支付订单获取返券，或支付原来订单获取取餐码并转卖，恶意造成了取消订单后同时获得返券和退款，或消费订单后仍获取退款。经鉴定，被告人徐某通过多次实施上述行为，共造成相关公司损失5.8万余元。徐某在获知该方法后，还主动传播给多人。案发后，相关漏洞已修补。

该案中，对徐某非法获取返券和退款行为的处理存在不同的观点：

第一种观点认为，徐某的行为不构成犯罪。主要原因在于，徐某没有使用任何脚本、外挂等恶意的技术手段。造成损失的主因是平台方在系统和技术设置上考虑不周，不能将平台责任转嫁给他人。

第二种观点认为，徐某的行为构成盗窃罪。主要原因在于，徐某具有非法占有的目的，其在平台不知情的情况下，连续利用交易漏洞恶意套现，符合秘密窃取的特征，且造成相关公司的大额损失，应构成盗窃罪。

第三种观点认为，徐某的行为构成诈骗罪。主要原因在于，徐某并非利用机械故障，而是利用不同客户端之间的数据不同步，让点餐系统背后的人基于错误认识处分财产，应构成诈骗罪。

网络薅羊毛的罪与非罪

面对网络薅羊毛等新型犯罪行为，刑法是应秉持固有的谦抑精神，还是应采取主动介入、积极保护的态度，存在较大争议，上述罪与非罪的不同观点也是这种争议的体现。

我们认为保持刑法谦抑与积极应对新型犯罪并不矛盾，即要坚守罪刑法定原则，将传统犯罪的认定方法结合网络特征进行科学阐释。

在确定合法与非法、罪与非罪的标准时，应当坚持以下两个原则：

一是要合理平衡网络平台权益和网络用户权益。利用法律保护网络经济秩序时，需要逐步压实网络平台的自我管理责任，通过法律责任的均衡分配倒逼相关平台在技术革新的基础上主动填补技术漏洞，从根源上消除网络犯罪滋生的土壤。

二是要坚持轻轻重重和宽严相济的刑事政策。对网络薅羊毛案件的处理应当坚持区分打击重点。对于积极参与犯罪和传播相关犯罪方法，在犯罪中起到较大作用的造意者、主要实行犯等，应当从严打击。对于偶尔参与，与主要犯罪行为人之间未形成常态化、业务性联系的参与人，可以不作为犯罪处理。

在具体判断时，可以分两个阶段。一是，判断网络薅羊毛行为是否合法，关键在于消费和信息是否真实，如果根据商家宣传，按商家活动规则使用本人真实信息进行真实交易，无论是使用商家的优惠券、积分，还是获取返现等优惠都在合法范畴之内。如果使用虚假信息或恶意利用商家过失、平台漏洞进行虚假交易的，则构成非法薅羊毛。二是，判断非法薅羊毛行为是否需要刑法规制，一般应根据行为人主观恶意、行为手段以及危害后果等因素区别对待。

如果主观恶性较小，系偶然利用网络交易中技术漏洞获利，给权利人造成损失不大的，一般不应作为刑事犯罪处理，可通过行政法或民法予以规制。如果系利用恶意软件或手段突破既有交易规则或交易技术非法牟利，主观恶性和社会危害性均较大，违反刑法规定的，应作为犯罪处理。

具体来讲，以下三种情况应通过刑法规制：

一是，交易规则或交易技术没有明显漏洞，行为人采用技术手段规避交易规则或技术验证进行非法牟利，如在首单优惠类促销活动中，行为人使用改机软件等非法技术虚构新客户身份，绕过识别技术获取相关优惠的，可能构成计算机犯罪或侵财犯罪。

二是，交易技术存在漏洞，行为人采用技术手段干扰系统正常运行或修改特定数据进行非法牟利的，如在充值型优惠中使用恶意程序进行虚假充值、修改充值金额等，可能构成计算机犯罪或侵财犯罪。

三是，交易技术存在漏洞或故障，行为人采用非技术手段利用漏洞或故障进行非法牟利的，可能构成侵财类犯罪。一行为同时触犯多个罪名时，按想象竞合犯从一重处罚。

本案中，徐某发起的交易和获取相关退款退券行为，并不是基于真实的交易信息。涉案公司的交易系统存在不同客户端交易信息延迟的技术漏洞，徐某虽然未采用技术手段，但其多次使用该交易漏洞获取退券或退款，其在主观上具有非法占有的目的，客观上有恶意利用该漏洞进行非法牟利的行为，并同时造成涉案公司财产损失数额巨大，应当作为犯罪处理。

网络薅羊毛的行为定性

由于实施网络薅羊毛的行为人通常伴随着对网络客户端、网络支付工具的使用，人们在讨论该类工具时通常将其表述为“机器”，对于未采用技术手段的行为而言，引发的主要争议问题是，应当构成盗窃罪还是诈骗罪，产生争议的根源在于这类新类型的“机器”能否被骗。上述第二种观点和第三种观点的争议就源于此。

认为构成盗窃罪的主要理由在于

这类案件中的网络客户端、网络支付工具与传统的ATM机并无不同，均可以归属于机器的范畴。该类机器不具有处分意思或处分能力，行为人利用客户端之间信息交互的时间差，非法获取退款和退券，都是在他人不知情的情况下秘密窃取他人财物的行为。

认为构成诈骗罪的主要理由在于

机器虽然不可以被骗，但机器背后的人可以成为受骗对象，本案中交易系统背后的人系根据错误认识处分财产，应当认定为诈骗罪。

我们认为，网络支付工具或网络支付系统都是在人的指令下活动，这类工具或系统在网络经济中是作为交易主体的人与人之间的媒介，问题的关键不在于这一媒介能否被骗，而在于对机器实施交互行为的不同主体之间是否存在行骗与被骗，具体应当从交易工具是否有处分功能、交易系统是否处于正常状态、行为人有无实施诈骗行为三个方面判断。

一是，网络工具是否具有代处分权限。

本案中餐饮公司研发的订餐系统，是为针对在有大量的重复性交易时，满足交易双方所要求的便利、省时而制定的。这种交易秩序理应予以保护。交易软件或客户端在行为人下单并成功支付后出示订餐码的行为，能够体现其背后相关店铺进行交易的真实意思。这类交易软件或客户端也具有代其背后主体处分餐品的权限和功能。因此，可以认为，在符合系统规范的操作下，交易软件或客户端的行为具备公司所预设的真实处分意思。

二是，交易系统是否处于正常运行状态。

上述交易软件或客户端实质上是在间接执行预设人的意思，即根据预设人事先设定好的交易条件处分相关财物，这种处分意思和处分行为只有在交易工具处于正常状态下才有效。如果交易软件或客户端出现机械、程序或其他故障时，就丧失了处分权限和功能。换言之，如果行为人系利用交易软件或客户端的机械、程序或其他故障进行非法牟利的，就不存在自愿交付行为，应以盗窃罪定罪处罚。

三是，行为人是否实施诈骗行为。

本案的交易软件或客户端在正常运行，行为人未对软件或和客户端功能造成影响，但他利用了软件和客户端之间数据交流的时间差实施诈骗行为，即通过虚假操作，隐瞒真实意图，让不满足预设条件的行为在表面上满足了预设条件，进而诱导交易软件和客户端作出了财产处分，应当认定为诈骗罪。

网络空间并非法外之地，我们在畅游网络时，也应遵循法律规定，遵守社会公德，为营造文明、清朗的网络空间贡献自己的力量。

以上是今天交流的内容，谢谢大家。

视频：龚史伟

照片：龚史伟

值班编辑：姚卫华

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