【案例】未通过招标方式获得特许经营权不必然无效——兼谈特许经营权人如何对政府解除协议提出异议|阳光解读

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编者按：今日公号继续推出阳光解读专栏文章。A公司未经招标程序即签订《城市管道燃气经营协议》，缔约后，经相关政府部门催告，A公司未能依约履行设计、施工义务，致使合同目的不能实现。相关政府部门向A公司送达《解除天然气特许经营协议的函》。本案焦点是未经招标即签订特许经营协议是否有效以及特许经营权人迟延履行义务时政府可否解除特许经营协议？很有实践意义的案例！

文 / 陈新松 孙哲 严微

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一

案情简介

2010年5月，B区建设局经B区政府同意，未经招标程序即与A公司签订《城市管道燃气经营协议》，约定由A公司取得B区内特定区域30年特许经营权，其中包括X区域。缔约后，经B区建设局两次催告，A公司未能依约履行设计、施工义务，致使合同目的不能实现。2014年5月，B区城管委（笔者注：B区建设局权利义务由B区城管委承继）发批复将X地区划归C公司经营。2014年7月，B区城管委向A公司送达《解除天然气特许经营协议的函》。2015年1月，A公司向人民法院提起诉讼，要求法院判决B区城管委全面履行《城市管道燃气经营协议》。

二

争议焦点

1.未经招标即签订特许经营协议是否有效？

2.特许经营权人迟延履行义务时政府可否解除特许经营协议？

3.特许经营权人可否对政府解除协议提出异议？

三

法院观点

根据《合同法》的相关规定，原被告签订特许经营协议属双方自愿，对原被告双方具有法律约束力。虽然原告未通过招标、拍卖等公平竞争的方式获得特许经营权，但法院认为特许经营协议具备强管理性特点，行政相对人在特许经营准入模式上属被动接受方，其在特许经营准入模式上没有选择权。故根据诚实信用原则，被告不能因为该协议未经过招标、拍卖方式而否定协议效力，本案协议应当为有效合同。

《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案特许经营协议中，原告在起诉前一直未完成X地区的初步设计和工程实施方案以及未按照B区燃气专项规划要求进行X地区的建设。该事实表明原告迟延履行义务，导致X地区供气的目的不能实现，合同解除的法定条件成立，被告享有合同解除权。被告先后两次发函催促原告，要求其履行上述义务，并在函件尾部说明了如不履约将导致取消其特许经营权的情况，应当认定被告已经履行了书面告知义务。并且催促时间与解除函时间间隔近四年，故认定被告已经给予了原告足够的补救期，被告依法行使合同解除权。

综上所述，原被告签订的燃气特许经营协议为有效合同，原告违约在先，被告依法享有合同解除权，该协议现已依法解除。判决驳回原告诉讼请求。

四

律师分析

1. 未经过招标即签订特许经营协议并不必然无效

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条和《市政公用事业特许经营管理办法》第八条相关规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。该办法属于部门规章，部门规章可以在部委自己的职权范围内发布的调整部门管理事项。但是，我们认为这一条款并非约束行政相对人，而是约束实施机构，亦即实施机构应当通过招标、竞争性谈判等方式选择特许经营者。

在实践中存在不少未通过公平竞争方式即签订《燃气特许经营协议》的情况，那么在此情形下，《燃气特许经营协议》是否有效？我们认为，合同并不必然无效。

评价未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》是否有效，关键看是否属于《合同法》第五十二条规定的属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形。

根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。天然气管道铺设属于关系社会公共利益的建设项目，但是我们认为该条款并非对于特许经营者准入的强制性规范，而是在选定特许经营者之后的工程建设阶段，需要通过招投标决定建设方，选择特许经营者并不适用该条款。

关于特许经营权获得，主要由《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，其位阶均属部门规章，因此，未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》不属于《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。

另外，本案被告认为燃气特许经营权属于行政许可，《行政许可法》对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项的行政许可设定了通过招标、拍卖等公平竞争的方式，因而认为特许经营协议无效。我们认为燃气特许经营权并非行政许可，而是通过政府与企业签订特许经营权协议产生的财产权利。【详见：燃气特许经营权属于行政许可，不得擅自转让？（专业律师为您深度解析）】退一万步讲，即使燃气特许经营权属于行政许可，特许经营协议也不必然无效。特许经营协议具备的强管理性特点，《行政许可法》应当为首先对行政机关行为模式的约束，行政相对人对特许经营准入模式上没有选择权。该规定应当属于管理性强制性条款。而根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性条款的合同才能被认定无效。

综上，不能仅因未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》即否定协议效力。

2. 迟延履行义务可能导致特许经营协议被解除

《合同法》第九十四条规定了当事人可以解除合同的情况，根据该条款，当特许经营权人迟延履行债务或者其他违约行为导致合同目的无法实现，政府机关享有合同解除权。

迟延履行债务导致合同目的无法实现一般而言有两种情况：

(1) 如果合同履行期限对合同目的实现具有重要意义，迟延履行期限构成了根本违约，非违约方无需催告就可以行使合同的解除权。特许经营协议中一般会约定特许经营权人的义务、履行期限以及特许经营权收回的相关事宜，如果特许经营权人未能依照约定履行合同，相关部门能够单方行使解除权。

(2) 违约致使合同目的不能实现，即一方当事人违反合同义务的结果，使另一方当事人蒙受损害的，导致了另一方无法获得在签订合同时所期待的利益。特许经营协议签订的目的是完成天然气管道或者其他设施的建设，实现某个区域的供气。如果特许经营权人取得特许经营权后，长时间未施工铺管，相关部门也可以解除合同。

3. 特许经营权人可否对政府解除协议提出异议？

特许经营权人迟延履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，相关部门享有合同解除权，但是这并不当然的导致合同的解除，须经解除权人依法行使解除权，才能发生合同解除的效果。

（1）合同当事人均可采用通知的方式(口头或者书面)解除合同，解除的通知到达对方当事人的，发生合同解除的效果，无需对方当事人的同意。

（2）合同一方行使了解除权后，对方对解除合同有异议的，可以向法院提起确认之诉，确认该合同是否应该解除。但是，对方提出异议有时间限制，如果双方约定了异议期间的，对方应该在异议期间向法院起诉；如果双方对异议期没有约定的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告在解除函到达之日起三个月后才起诉的，人民法院不予支持。

综上，特许经营权人可以对政府解除协议提出异议，但要关注异议提出的时间限制。

我们建议特许经营权人及时履行特许经营协议中与合同目的实现相关的义务，并且对于履行合同时遇到的无法获得审批、政府不予配合、第三方阻挠等情形做好证据留存工作。如果是政府机关违约在先，可以要求其全面履行合同义务。对于政府提出合同解除的情况，特许经营权人要及时提出异议。

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