【模式分析】“一元购”的定性及法律风险

2017-08-15 曾峥互联网金融

“一元购”，顾名思义就是用一块钱买到想买的商品。 “一元购”消费模式，是商家将商品放到网上，等分成若干“等份”出售，让用户协力付出所需的价值，每人1元，可同时多票，当一件商品“等份”售出到达预期商品价值时，幸运抢购竣事，系统随机抽取一个消费者作为“幸运者”得到这件商品，最后平台配送出商品，将消费者综合付出的金额打给商家，并抽取预先定好的佣金。

“一元购”交易模式简单便捷，简单来说就是“看中产品——1元购买——等待中奖”的过程。充分利用了消费者爱占便宜、以小博大的消费心理，打出的“一元买不到吃亏，买不到上当”的营销口号，一击即中消费者爱占便宜的小心机。此外，由于“一元购”平台打着电商创新销售模式的幌子，使得其很容易逃避监管部门的合法性审查。近来不少知名电商看到背后的盈利，也开始纷纷加入经营“一元购”平台。

一元购这种营销模式，初看很像彩票和众筹的集合体，但实际上与赌博或者博彩无异。博彩，也即是在赌博或比赛中得到彩头。我国法律规定，合法的彩票只是在相关的合法部门才可以发行，剩下所有的未经国家相关部门批准发行的“彩票”，都是一种变相的赌博。一元购的玩法，其实质就是将某个产品份额化，奖品化，由消费者按一元一份的形式予以购买——等同于下注（消费者可以多下注，同样可以多买份额，以增加概率），在下注达到一定份额后（一般是相当于产品价值额的120%），再公布中奖的某一名消费者（也就是中彩），该名消费者获得该产品的所有权，其他购买份额（下注）的消费者自动放弃或者丧失之前下注（消费）的份额投入。

结合我国《彩票管理条例》第二条规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不返还本金、不计付利息。”第三条规定：“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”

很明显，我国法律明文禁止发行除了国务院特许发行的福利彩票和体育彩票之外的其他彩票。一元购的商业模式，则完全符合了彩票的特征，一是按份额投注，二是特定规则下的射幸性（中奖），三是本金不返还，不计付利息，只不过是把奖品的形式从货币更换成了产品（商品）。既然在我国经营博彩行业要有特殊许可，没有经过许可开设这种业务，自然属于违法行为。在《彩票管理条例》第三十八条亦规定“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”在随后颁布的《彩票管理条例实施细则》第七条中则对非法彩票进行了定义：“条例第五条所称非法彩票，是指违反条例规定以任何方式发行、销售以下形式的彩票：（一）未经国务院特许，擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；……”本部分规定可以直接与刑法第二百二十五条非法经营罪对接：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《彩票管理条例》系通过国务院令形式下发的规范性文件，属于行政法规，所以非法经营彩票，扰乱市场执行，情节严重完全可以本罪定罪处罚。

由于博彩系在赌博或比赛中得到彩头，其行为本质上属于赌博，所以在网上开设非法彩票市场还有可能涉嫌刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。在这里，非法经营彩票（赌场）的一个行为构成了两个罪名的法条竞合，至于在非法经营行为和开设赌场行为上的选择定性，可能取决于执法者对于一元购行为的理解和侧重，从执法操作的易用性上讲，可能以开设赌场罪处理更便于执法者定罪处罚。

同时，工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中指出，凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。而抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。一元购的商品或奖品，大多都超过这个额度，其行为的违法性非常明显。

而在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中，则明确指出，“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”从这条规定来看，一元购这种变相发行彩票的行为，还可能涉嫌到非法集资，非法集资并不是一个罪名，而是若干个罪名的聚合，常规上主要包含了非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名。构成上述罪名自然需要达到一定的要件和情节，只是目前一元购产品的价格较低，涉及金额比较少，若是出现10万元购车，执法机关往非法集资上考虑也是题中应有之意。

除此以外，“一元购”的规则和开奖程序不透明，存在暗箱操作的可能性。 “一元购”的中奖算法大部分是“商品最后购买时间前网站所有商品的最后50~100条购买时间记录”，虽然是取自服务器时间，且精确到毫秒，但这属于站内数据，而站内数据意味着“一元购”平台对这些数据是可控的。在一个自定游戏规则，且缺乏有效监督的网络平台，很难保证公平公正，存在暗箱操作的可能。为什么这么多电商热衷于发展一元购业务？根本原因还在于做庄家（赌场）的人永远不会亏，特别是像这种“一元博大奖”，跟赌博非常非常接近的特点就是以小博大，全靠“运气”，它的可能性全都掌握在庄家、也就是互联网提供商的手中，他们让谁抽中，或者是怎么一个规则，是随时根据其掌控可变动的。而监管部门对于互联网的后知后觉和惰性，使得这种经营行为缺乏监管或者根本暂时不存在监管。

根据媒体披露的材料，“一元购”后台可指定中奖人。“一元购”系统后台带有指定中奖功能。会员在前台注册了，会产生一个ID号。在后台发布这个产品，比如苹果手机的时候，可以设置指定某个会员中奖，填写他的ID即可。媒体在网上找到一家为“1元购”提供建站服务的网站，以体验为由，要求登录后台查看功能，卖家提供了后台网址和管理员用户名、密码，记者登录后，在“云应用”模块中，发现“指定中奖人”功能，在“会员列表”选项中，发现“批量导入的会员（虚假会员）”功能。“指定中奖人”功能可以实现指定中奖人的效果，方便暗箱操作；“批量导入的会员”功能，实际上就是添加机器人，购买人数不够的时候，可以用机器人任意刷人数。平台的充值和账户功能完全在运营者掌控中，运营者可以自己给自己随意充值，然后配合自己的小号去买。考虑到互联网平台历来刷单的光辉历史，在监管和规则空白的情况下，完全不能排除运营商利用自己的小号刷单控制中奖率或者直接操纵中奖结果。如果运营者暗中操纵中奖，诱骗消费者前来消费下注，其中可能涉嫌以欺骗的方式取得消费者的钱财，则可能涉嫌诈骗罪。

一元购中，商品普遍溢价10%-20%的行为可能涉嫌不正当竞争。为了确保运营商的利润，一元购平台的商品普遍加价了4%到20%。比如一张100元的电话充值卡，120个人才能完成这个众筹任务，也就是说这张充值卡的价格已经达到了120元。充值卡可以提现，提现还要再加5%的手续费。这部分超出的金额都是平台稳赚的利润。这种提价行为毫无疑问是侵犯消费者权益的，属于不正当的市场竞争行为。

各家上线一元购的平台，基本都是在2015年下半年注册登记的。而2015年上半年，八部门联合叫停了互联网彩票业务，网易彩票、淘宝彩票、微信彩票等售彩平台全部停售，给一些互联网公司的运营带来巨大影响。正是在这样的背景下，很多公司通过创新、众筹的名义设计出了一元购的交易结构。但透过现象看本质，其实质就是互联网彩票业务全面叫停背景下的一次曲线突破，或者说伪创新。

2016年5月26日中国商业联合会媒体购物专业委员会发出第三十一次行业通报指出，当下网络上很多购物平台以电子商务创新为名，开设所谓“一元夺宝”或“一元云购”等变相赌博的平台，打着网络购物幌子开展变相赌博的行为。媒购委法律顾问团就一元购平台存在的相关问题提醒消费者：

一、通过众筹或集资方式来开展博彩类商品销售的游戏行为需要得到前置审批，消费者要特别注意平台行为是否得到相关部门审批。同时，任何博彩类行为均是国家严控的特许行业，显然此类平台并没有获得相关批准。

二、我国法律规定，凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖行为，这些平台通过中奖销售方式进行诱导，而且其商品标价普遍比正常市场价格高出20%牟取暴利，已违反国家反不正当竞争法，并构成价格欺诈，干扰市场秩序。

三、依据国家税法，任何人通过博彩类行为获得高价值奖品要依法征收个人所得税，一元购等平台上很多商品价值远远超越个税起征点，而从目前掌握的情况看，没有迹象表明这类平台履行了代缴代扣税款义务，可能涉嫌构成逃税。

四、而且商品质量问题也没有办法保障，造成消费者退换货难。

近日，国家互联网金融风险专项整治领导小组办公室下发《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》，明确将其定性为变相赌博或者诈骗，对网络“一元购”即将掀开新一轮整顿清理工作。

来源：未央网

作者：曾峥

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