吕孝权(北京市千千律师事务所执行主任)
采访人:李绍宾
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“三八”国际妇女节前夕,最高人民检察院下发《关于贯彻实施新修订〈中华人民共和国妇女权益保障法〉切实保障妇女权益的通知》,对检察机关全面保障妇女权益提出具体要求。《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇保法》)已于2022年10月30日修订通过,自今年1月1日起施行。
就本次《妇保法》修订内容及意义,我们专访了北京市千千律师事务所执行主任吕孝权。吕孝权长期从事妇女权益法律援助、研究及倡导工作,是妇女权益保护、性别平等推进和公益法律服务的法律研究者和实践者。同时,在新《妇保法》修订过程中的征求意见期间,吕孝权及其团队从法律专业视角积极参与并提交了大量的修改建议。
本次专访,我们重点围绕新《妇保法》修订、性骚扰及职场性别歧视与吕孝权律师进行了深度交流。
南都观察:《妇女权益保障法》自2018年修订后时隔不到4年便迎来大修,在一审稿、二审稿公开征求意见期间,收到数十万修改意见,可以说是近年来公众关注度最高的立修法项目之一,您怎么看待大家对于此次修订的参与热情?首先,一个基本常识:妇女权益是基本人权。早在多年以前,男女平等就作为基本国策写入我国法律。近年来政府对于妇女权益保护的关注和重视程度不断提高,在立法、执法、司法、宣传引导等方面做了很多工作,其中就包括本次作为保障妇女权益的专门立法的修订。其次,全国人大在制定或修订法律过程中,都会将草案稿适时在中国人大网上进行公布,向社会公开征求意见,一般为期一个月。这充分体现了政府对公众参与国家立法的重视,为公众意见表达提供了相应的发声渠道。再次,根据国家第七次人口普查公布的主要数据,女性在我国占将近七亿人口。按照“妇女能顶半边天”的角色定位,涉及到如此大规模群体的法律修订,自然会引发女性的广泛关注和讨论,当然对性别议题关注的男性也会积极参与和推动。最后,在本次修订过程中,专家学者、一线实务工作者、媒体、社会组织等主体,通过各种渠道将这一议题推向公共层面,让更多公众知晓此次修订的具体条文内容。并且,像专门从事性别平等工作的千千律师事务所等专业机构,也从法律层面提出相应的修改意见,为公众参与提交修改意见提供了多样的视角和参考样本。南都观察:您能否总体评价下新《妇保法》?其中有哪些内容您认为是亮点?对于妇女权益保障的积极意义体现在哪里?吕孝权:本次《妇保法》大修,是自1992年立法以来的第三次修订,距上次2018年修订仅仅时隔三年。这说明新《妇保法》紧扣妇女权益保护的内在需求,积极回应近年来妇女权益保护领域的新变化,体现出立法与时俱进的特点。宏观层面,我认为,此次修订的主要目的在于贯彻落实男女平等的基本国策,丰富对妇女权益的制度保障。并在此基础上,根据新时期妇女权益保护的特点,强化一些特殊保护原则。具体到新《妇保法》中的条文,我在此简单列举以作说明:针对公众普遍关注的妇女人格权益,新《妇保法》第三章中作出的一些特殊规定,我认为非常有意义。例如,“医疗机构施行生育手术、特殊检查或者特殊治疗时,应当征得妇女本人同意;在妇女与其家属或者关系人意见不一致时,应当尊重妇女本人意愿。”这就把医患纠纷中签字权事实上应归属于谁的问题进行了明确,任何人都不能替代患者本人做决定。另外,就拐卖、绑架妇女问题,新《妇保法》还规定了强制报告制度,并就相关部门的职责进行明确。此内容在一审稿中并未出现,丰县事件发生后,二审稿中专门新增了这一条款,也体现了与时俱进的特征。其次,关于人们近年来讨论较多的性骚扰问题,新《妇保法》进一步完善了预防和处置性骚扰和性侵害的相关机制,比如对于性骚扰形式的界定,明确用人单位在职场中预防和制止性骚扰方面的义务,并就具体措施采取列举加兜底相结合的方式进行明确。同时,对妇女劳动和社会保障权益方面的修订也是重点之一。新《妇保法》明确规定要消除就业性别歧视,并同样采取列举加兜底相结合的方式予以说明,包括用人单位在招聘过程中,不得“限定为男性或规定男性优先”,或采取“禁婚禁孕”等条款。关于用人单位对女职工权益保障的相关责任,明确了劳动合同或就业协议中应当包含女职工权益保护的相关内容,这就与《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《女职工劳动保护特别规定》等其他法律法规进行了衔接。以上只是简单列举了一些我认为比较有亮点的修改,其实还有很多,比如第一次从国家立法层面明确歧视的实质性内容,将男女平等基本国策纳入国民教育体系,制定或者修改涉及妇女权益的法律、法规、规章和其他规范性文件必要时开展男女平等评估,保护妇女人身自由和人格尊严不受侵犯,增加住宿经营者的强制报告义务,扩大人身安全保护令范围,保护妇女合法财产权益,增加法律救济专章,增加妇女权益检察公益诉讼制度等等。与之前偏原则性、纲领性、宣誓性和倡导性的法律条文相比,新《妇保法》的一些条文更加具有针对性、可操作性和可执行性,真正体现出国家对于妇女权益保障事业的关注和重视。通过完善相关法律,将男女平等基本国策在广度和深度方面进一步推进。我个人对本次修订持正面、积极的评价。南都观察:那这其中,您认为是否有哪些条文存在遗憾?吕孝权:遗憾的地方肯定也有。此次修订,我认为主基调应该是正面肯定,但是也存在一些需进一步改进和完善的地方,我们可以对此做一些简单的探讨。在我看来,总则的第二条 “男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施,促进男女平等,消除对妇女一切形式的歧视,禁止排斥、限制妇女依法享有和行使各项权益。国家保护妇女依法享有的特殊权益。”作为整个新《妇保法》修订过程中被重点讨论的条文,其参照了《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《公约》)中的定义,对于“基于性别的区别对待、排斥和否定”这一妇女歧视定义的核心构成要件进行了强调,这是值得肯定的地方。但不足之处在于,我认为,应该增加一个条款,直接界定什么是 “对妇女的歧视”,结合《公约》内容和本土化情况进行定义,但目前仅是做了一个动宾式的呈现,司法实践中尚不能根本解决针对妇女的歧视问题,有一定的改进空间。另外,第二条第三款“国家保护妇女依法享有的特殊权益”这一表述,对于缺乏性别平等基本认识的人,很容易产生误解,认为“特殊权益”会对男性造成不平等。基于此,我认为,从法律的可执行性和消除歧义的角度来说,应该在“特殊权益”前面加上“基于生理方面”这一修饰词,以表明其主要是对妇女因怀孕、生产、哺乳等特殊生理时期进行的权益保护。南都观察:我们注意到,在一审稿中,有一条内容引发了较大关注,“国家可以为实现男女平等而采取暂时性的特别措施”,但该条款并没有出现在最终通过版本中,您怎么看待?一些人认为这会造成对男性的不平等,是对男性权益的侵害,您如何评价这种看法?
吕孝权:这正是我个人觉得特别遗憾的地方。在此需要明确,刚刚提到总则第二条第三款“保护妇女享有基于生理方面的特殊权益”,我们可以将其理解为只要女性生理结构不改变,男女存在生理差异,这种特殊权益的保护就是永久性的,永远不可能过时。但“暂时性的特别措施”,我们可以注意到“暂时性”一词。它的原始出处是《公约》第四条规定:“1.缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,亦不得因此导致维持不平等或分别的标准;这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后,停止采用。2.缔约各国为保护母性而采取的特别措施,包括本公约所列各项措施,不得视为歧视。”这就不是基于生理方面的差异,而是由于社会、经济、文化等因素所导致的女性处于不利地位而采取的特别措施。我们曾在一审稿公示期间,建议将这一款修改为“国家应当为实现男女平等而采取暂时性的特别措施,给予妇女不同待遇,以纠正妇女因社会、经济、文化和其他方面造成的差别而受到的不利影响”。举例来说,在居委会或村委会等组织或国家机关中,妇女成员的占比相对于男性,事实上存在明显差距,与女性在我国接近50%的人口比例严重不符。所以,针对妇女参政议政而采取的“配额制”,就属于“暂时性的特别措施”。《中国妇女发展纲要(2020-2030年)》中规定,到2030年,村委会成员中女性比例达到30%以上,村委会主任中女性比例逐步提高。社区居委会成员中女性比例保持在50%左右,社区居委会主任中女性比例达到40%以上。受传统父权制观念的深远影响,职场女性的晋升存在明显的职场天花板效应,所以对于女性成员的比例规定就十分必要。当我们真正实现50%的目标,男女在机会及待遇享有平等地位的目的达成之后,配额制就应该停止。所以,“基于生理层面的特殊权益”以及“暂时性的保护措施”,构成整个国家法律体系中对于妇女权益保护的两个维度,相辅相成,互为一体。那种认为会造成男性歧视的观点,完全是伪命题,根本没有讨论的价值,但不可否认的是,现实中这种观点是客观存在的。南都观察:但是目前社会上很多人有一种“男性性别弱势”的认知。很多男性会将自己归为弱势群体,认为当前女性的地位已经非常高,甚至超过了男性,所以在听到这一论述的时候会产生愤怒。吕孝权:持有这种观点很正常,因为他们个人所处的生活环境以及个人经历非常有限,可能身边存在一些比较“强势”的女性。但是,放在社会整体层面来看,这一论点完全站不住脚。虽然近年来我国妇女地位确实取得了很大的进步,但是受传统观念和法律制度构建滞后的影响,女性在各个领域被歧视的现象依然很普遍。例如在就业领域,从招聘(录)歧视,到入(在)岗后女性特殊保护范畴中的歧视(如三期歧视)、岗位、薪酬、待遇方面的歧视(如同工不同酬)、职场升迁上的歧视,再到退休年龄的歧视。可以说,职场性别歧视对于女性而言,其包括了女性从求职到入职再到退休的整个过程,是贯穿女性职业生涯全过程的歧视。我们此次针对妇女权益保护修订专门立法,恰恰说明对于实现男女平等的目标还有一定的距离,这种论调的盛行也侧面说明,对于男女平等基本国策的宣传、倡导和知识普及,依然任重而道远。南都观察:或者我们能不能理解为,部分男性之所以对这一问题如此恐慌或愤怒,其实恰恰说明了男性的主宰地位被触动了?吕孝权:对,很大原因是自己的既得利益遭到了挑战。例如农村妇女土地权的问题,可以发现当某法院根据《妇保法》等法律做出有利于出嫁女的判决后,网上骂声一片。很多人说,“你看现在女的翻身作主了,凌驾于我们男的之上了,你们还不满足吗?”“中国妇女地位已经很高了”这些观念大有市场,其实是很可悲的事情。接着说到上面遗憾的地方,在措辞方面,新《妇保法》第三章的命名写为“人身和人格权益”。我个人对此并不赞同将人格和人身权益并列论述,因为人身权包括人格权和身份权,二者并非并列关系。另外,贯穿于整个新《妇保法》,多次提到“妇女享有同男子平等的权利”。对于此类措辞,我个人持保留态度,因为这是把男性作为参照物来对女性权利进行界定,说明我们依然还没有摆脱传统父权制的认知。提交修改意见时,我们团队直接建议将上述表述统一改为“男女享有平等的权利”,不以任何人为参照物,这样可以避免进一步固化传统性别刻板印象和根深蒂固的父权制观念,有利于强化妇女在法律上的主体地位。在新《妇保法》第七十七条中,有关妇女权益检察公益诉讼制度的问题,我们提出两个修改意见:第一,我们建议把妇女联合会作为可以提起公益诉讼的原告身份进行明确;第二,关于提起公益诉讼的情形,目前采取列举加兜底相结合的方式,其中共列举了四项,我们建议将反家庭暴力工作纳入进来,理由有二:首先,在法律层面,《反家庭暴力法》规定了国家机关、学校、医院、用人单位、基层自治组织等负有反家暴的法定职责。如果上述主体没有依法履行强制报告、告诫、庇护等相关职责,导致受害者致伤、致残、致死,或以暴制暴等严重后果,应当被视为对不特定大多数潜在家暴受害者安全利益的忽视和侵害。第二,在实践层面,《江苏省反家庭暴力条例》已经做出了示范效应,其第52条明确规定:“有关部门、单位不履行反家庭暴力工作职责,致使社会公共利益受到侵害,人民检察院可以依法提起公益诉讼”。作为妇女权益保障的专门立法,应该吸收地方比较好的实践经验做法。
南都观察:针对离婚诉讼,新《妇保法》新增了关于保障女性对于夫妻共同财产的知情权和调查权的条文。但作为偏原则层面的规定,在具体落实过程中是否会存在问题?
吕孝权:这一条文完整表述是“离婚诉讼期间,夫妻一方申请查询登记在对方名下财产状况且确因客观原因不能自行收集的,人民法院应当进行调查取证,有关部门和单位应当予以协助。”虽然明确了夫妻双方在离婚期间有权利调查对方的财产状况,但是条文更多是强调可以申请法院进行调查,没有明确说明自行收集的权利应该如何保障。法院因为日常工作比较繁重,在调查方面可能存在不及时、无法有效开展的问题。并且申请法院调查取证的权利,在《民事诉讼法》中早已有相关规定,没有必要再就这一问题进行过多的阐释。在此,我们认为需要认真思考的是如何保障夫妻双方自行调查权的实现,当时我们曾建议增加一款,规定“夫妻一方持身份证、户口本和结婚证等证明夫妻关系的有效证件,可以向工商行政管理部门、不动产登记机构、车辆管理部门、商业银行、证券公司、保险公司等申请,查询另一方的财产状况,有关部门或者单位应当受理,并且出具相关的书面材料”。其实,这一建议在地方层面早已有先例,在广州、邯郸、江门、青岛、济南等至少五六个地级市中的妇女权益保障条例中,均明确将夫妻双方对于夫妻共同财产和家庭共同财产的调查权写入地方条例之中,且一定程度上得到了贯彻落实,对于有效保护妇女合法财产权益发挥了积极作用,值得在国家立法中予以明确。南都观察:您刚才也提到,性骚扰是目前舆论关注比较高的议题,目前很多人认为对于性骚扰的界定缺乏统一的法律认定标准,而这次《妇保法》中对性骚扰的实施方式进行了列举,您认为这是否能解决这一问题?吕孝权:新《妇保法》中第二十三条第一款提到:“禁止违背妇女意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。”但此处仅列举了性骚扰的实施方式,并没有强调性骚扰的本质构成要件有哪些。这一条款在《民法典》第1010条中已经提到过,新《妇保法》中只不过把“违背他人意愿”改为“违背妇女意愿”,属于嫁接性条文。其实,在二审稿中,是有规定禁止对于妇女实施性骚扰的5种具体情形,包括:“具有性含义、性暗示的言语表达;不适当、不必要的肢体行为;展示或者传播具有明显性意味的图像、文字、信息、语音、视频等;利用职权、从属关系、优势地位或者照护职责,暗示、明示发展私密关系或者发生性关系将获得某种利益;其他应当被认定为性骚扰的情形。” 相对来说,二审稿的表述更具有可操作性和可执行性,但在通过稿中被删除了,只保留了性骚扰的实施形式,我觉得比较遗憾。对于性骚扰行为的界定,我个人认为,性骚扰是指“违背他人(此处特指妇女)意愿,实施与性含义(暗示)或性内容有关的行为”。其中有几个核心点:违背妇女意愿(其实用不受妇女欢迎更准确一些);带有性含义或性内容;只强调受害者的主观感受。对照一下,只有第一点“违背妇女意愿”在新《妇保法》中被体现了出来,后两点并没有采纳。第三点“必须考虑受害者主观意愿”是我个人比较支持的观点。通常在性骚扰行为中,实施者会声称是开玩笑,或者是一种关爱。但无论骚扰者是否故意,只要受害者主观感受自己受到了性含义(暗示)或性内容方面的冒犯,该行为就属于性骚扰。当然,这一概念在执行层面还需要更多细化的配套制度来保驾护航,使其真正能够落地生根,充分发挥其功能。南都观察:您如何看待职场性骚扰事件中受害者维权诉讼少,胜率低的现象?妇女在性骚扰维权中会面临哪些困难?又如何解决取证难、证明标准高的问题?吕孝权:在性骚扰案件的司法实践中,受害者法律维权存在五大难:报案难、立案难、取证难、诉讼难和赔偿难。在公安机关的立案系统中,并没有独立的性骚扰案由。如果拨打110报警,是无法以性骚扰为由进行立案的。若以强制猥亵进行治安追责甚至是刑事追责,很明显存在一个问题,性骚扰案件通常情况下属于民事侵权案件,如果要将其定性为强制猥亵的刑事案件,其立案标准要远远高于民事侵权案件。其次,性骚扰案件具有隐私性、隐秘性特点,较难取证。并且,性骚扰案件胜诉很困难,在赔偿过程中因为性骚扰直接造成的物质损失,例如医疗费、交通费、误工费等赔偿金额并不高,但对受害人精神方面的创伤是巨大的,甚至会缠绕一生。目前在司法层面,很少在判决受害者性骚扰胜诉的同时,还给予其巨额精神损害赔偿。大多案例可能只有几千元,这很难弥补受害人的心理伤害。这其实和我们赔偿问题的制度设计有关。我们的赔偿制度是补偿性的赔偿制度,而非惩罚性。这就决定了在赔偿问题上,无论是对受害者的保护,还是对施害者的威慑力度都是远远不够的。这样性骚扰在法律层面上的问题就显而易见了。首先,国家缺少专门的性骚扰防治法。目前国家立法中,涉及性骚扰的法律只出现在《民法典》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》这三部法律法规中,并且还相对比较分散,所对应的条文较少。其次,有关条文基本上属于原则性和倡导性的,缺乏对应的刚性法律责任条款,从而无法形成一个完善的制度设计来保驾护航。所以,我认为,针对性骚扰行为的防治会因为缺少刚性的法律责任保障而大打折扣。也就是说,如果没有对应的、可操作性、可执行性的实施细则或者配套细则,就难以得到有效的贯彻落实。我个人希望未来能够有一部专门的性骚扰防治法,至少要对性骚扰的定义、类型、构成要件、防治机构、证据及认定、举证责任分配、救济措施、法律责任等问题进行明确。另外,虽然新《妇保法》对用人单位的法定义务进行了列举加兜底相结合的方式,但为保证其有效落实,还需要具有较强可操作性的规定,最终目的是通过国家立法的保障,推动相关企业内部建章立制防治性骚扰。除了在立法层面的完善,在执法和司法层面,要根据性骚扰隐私性、隐秘性的特点,区别于传统意义上的侵权行为,对举证责任进行合理分配,不能套用严格意义上的“谁主张谁举证”规则,把全部举证责任都分配给受害者,而是要真正体现出法律公平公正的精神和宗旨。南都观察:那您能不能给遭遇性骚扰的受害者提供一些建议,当她们在遇到此类情况时,应该如何做?吕孝权:性骚扰可以分为职场性骚扰和公共场所性骚扰,二者有一定区别。公共场所的性骚扰通常是通过直接的肢体暴力实施的。但职场性骚扰不同,实施者通常会利用和被害人之间的权力不平等关系或者特殊的职权便利,比如师生、医患、领导与下属等,对受害者施加权力控制、精神控制和心理强制的方法,使得被害女性不敢、不能、不知反抗,从而达到性骚扰甚至是性侵害的目的。我这里主要谈一下职场性骚扰防治问题。面对职场性骚扰,很多受害女性为了保住一份来之不易的工作,无法“豁出去”,往往选择忍气吞声。但一味的回避又让她们无法摆脱来自实施者的进一步骚扰,甚至升级到性侵犯的案件也不在少数。如何处理这样的情况?我把它分为心态和行动两个方面。首先是四个心态。调整好心态的第一个表现就是不要责备自己。在性骚扰案件中,应当被谴责、被法律惩处的一定是骚扰实施者,受害者没有任何过错,这是一个基本认知。其次,要坚定而明确地说不。遭遇性骚扰以后,第一次就要果断拒绝。如果对方是你的上级,碍于情面,可以选择比较委婉的方式,但一定不要半推半就或沉默。从保护自己的角度出发,不拒绝无疑会给骚扰者一个错误的信号,会被其认为是软弱的,进而变本加厉。拒绝的方式可以是口头、书面,或通过短信、电子邮件、微信等。例如可以发送“当你用那种方式和我谈话或触碰我的时候,让我感到很不舒服,请你不要再这样做了,希望我们之间能保持一种正常的工作关系。”类似这样委婉的表述,可以将自己的反感和不可接受的态度亮明。但无论以何种方式,一定要保留证据,为将来的投诉或诉讼做准备。因为从法律角度上说,违背受害者意愿是判断构成性骚扰的必要条件。第三个心态表现,要理性看待他人的反应。当你在遭遇性骚扰而向身边人倾诉时,你的闺蜜、同事、亲戚很有可能不仅不帮助你,反而苛责你,劝你妥协。如果碰到类似情况,千万不要感到惊讶或失望。因为现实中关于性骚扰的常见误区会有很多,例如“这只是领导给你开个玩笑,没什么大事,这说明了领导器重你”等等。身边人也许缺乏基本认知,或难以换位思考。但是自己千万不要受此误导,认为自己活该,一定要保持理性的态度,这是坚定维权的前提条件。最后,一定要给自己信心。当自己不再害怕的时候,我们就往前迈进了一步。此时最应该担心的是性骚扰的实施者,因为其要面临相应的惩处。在这种类似博弈的情况下,一定要勇敢站出来,甚至形成示范效应,带动身边的人以自己为榜样行动起来,从而制止实施者今后针对更多女性的性骚扰行为。第一,选择一种方式讲述出来,不要内部自我消化。否则当你午夜梦回的时候,会惊觉自己过不了心里这一门槛,长此以往会对身体、心理造成严重的创伤,甚至患上焦虑症、抑郁症。所以,当性骚扰发生后,一定要第一时间把事情原原本本告诉自己身边信得过的亲朋好友,包括拨打公益热线,不要低估讲述这些经历的价值,这样一方面可以缓解心理压力,另一方面也可以获得亲友的支持,作为日后投诉或起诉的证据。第二,要及时取证,保存所有的证据。我个人始终强调,有效的法律维权,其前提和基础一定是证据。当然性骚扰案件的取证难也是客观存在的,尤其是在权力不平等关系当中的职场性骚扰。但这也并不是绝对的,证据其实都隐藏在细节之中:首先,我们要详细记录性骚扰事件发生的时间、地点和经过,并尽可能包含准确的细节,例如写日记的方式,尽管其作为孤证不能被直接认定性骚扰,但它是整个证据链中的重要一环。其次,适时根据情况利用录音录像工具进行取证。第一次可能因为没有防备而无法取证,但之后对方再喊你过去的时候,就可以偷偷录音或录像,在此过程中一定要不留痕迹,否则可能遭受对方人身威胁。如果对方是通过手机短信、微信等电子设备实施的性骚扰,那么这些聊天记录一定不要删除,这些证据容易保留,必要时进行公证。第三,第一时间去医院检查,并根据具体情况决定是否接受相关心理咨询和治疗。在此过程中保存好医疗诊断证明,此类证据通常在时间方面会比较吻合。第四,要求单位协助调取相关证据,包括监控录像、证人证言,并协助报警。新《妇保法》中对用人单位的预防和制止性骚扰的法定义务已经明确规定,其内部要完善规章制度,并设立专门的处理投诉的机构。第五,及时拨打110报警,让民警第一时间到达现场并勘验,采集相关证据,并对受害者和加害人的身体进行检查,这是证明违背自身意愿的一个很重要的证据。如果在性骚扰实施过程中,受害女生为了反抗而抓伤、挠伤、掐伤实施者,那在警方的身体检查中,这些痕迹会很容易固定下来,从而和受害人陈述相互印证。第六,事发前后双方的聊天记录,以及与亲友的聊天记录,出入事发地的交通记录或监控记录,事后双方沟通确认、求助投诉、报案就医等记录,都是整个性骚扰链条当中的重要组成部分。例如实施者将受害人灌醉并在酒店内实施性侵害,那么酒店门口、大堂、电梯、走廊等一系列监控录像,可以拼凑出事发前后的经过,包括双方的肢体语言、面部表情、是否需要搀扶等等,都能体现出是否违背女方的意愿。以上,通过挖掘更多的证据,从而在时间和空间方面形成一个相对完整的证据链条,从而证明自己遭受了来自施害人的性骚扰。切记不要形成孤证,只有当事人的陈述是肯定无法被认定的。如果因客观原因无法自己取证,那么可以向公安机关或法院提供相关线索,申请相关职能部门去调取。采取适当行动的第三个表现,是适当向网络或社交媒体求助。在此注意,经常有人在网上就自身遭受性骚扰的经历进行实名举报,我们佩服受害者的勇气,但这一行为未必全都是可取的,一定要注意把握分寸。目前已经出现数起因实施网络实名指控而被对方控告并被法院判决败诉的案例。所以,一定要确保自己在网络中的实名指控属于客观陈述,没有做夸大宣传,并且相关事实指控,最好能够建立在相应证据支持的基础之上,这样才能首先将指控者自己的法律风险排除掉。否则,如果对方反过来提起控诉,指控者轻则需要承担民事名誉侵权法律责任,重则可能承担诽谤罪、诬告陷害罪等刑事法律责任。具体来说,要根据受害人手头持有的证据充足程度,来决定采取网络曝光的方式。如果直接证据充足,只要确保如实陈述,未作夸大宣传,实名指控完全没有问题。如果自身直接证据很少,间接证据有一些但并不充分的时候,此时一定要持相对审慎的态度。比如可以在指控中,将对方的真实姓名、所在单位与身份等信息做适当的技术化处理,不要体现出明显的指向性,避免被人抓住把柄对号入座。但是,如果直接证据没有,间接证据也很少,我认为这种情况不可能形成一个有效的法律维权。此时一定要尽量避免网络实名指控,否则一旦被对方反诉,自己败诉的可能性非常大。可以选择采用讲故事的方式进行倾诉,以舒缓自己的情绪,并争取网友的共鸣和支持。第四个表现,尽可能证明自己的工作成绩,并谨慎避免违法违纪。职场性骚扰中,实施者一旦骚扰不成,很可能从工作下手,伪造不称职证据打击报复,有意不提拔甚至开除。所以,一定要保留好工作单位关于自己工作能力和成绩的书面评估鉴定证据,以及一切可以证明的材料,包括奖状、证书等等。在职期间,一定要特别注意遵守法律法规和单位规章制度,以免遭受处罚甚至开除。最好不要在单位的公共网络中群发邮件或消息,这样可能会被单位以扰乱正常工作秩序为由而开除。第五个表现,利用单位内部投诉机制进行投诉。及时将骚扰经过组织成书面材料,附上相关证据,向单位人事部门、工会甚至管理层反映投诉,要求给予骚扰者相关处罚,调离本部门甚至开除。第六个表现,及时向公安机关报案。性骚扰行为侵害的是受害人的人身权利,通过拨打报警电话求助,要求对骚扰者依法给予处罚,包括治安拘留、罚款等等,情节严重的,还可以要求公安机关追究骚扰实施者的刑事责任并提起附带民事诉讼。第七个表现,可以向妇联等相关社会组织进行投诉。如果单位内部投诉效果不大,可以以书面形式向妇联、工会、法律援助中心等组织投诉,或是向千千律师事务所等民间公益法律援助机构求助,帮助出面协调或起诉。如果在起诉中法院要求出具书面记录,我们也会根据情况以加盖律所公章的形式出具接待或救助记录,作为性骚扰的证据链条之一。第八个表现,直接向法院起诉。在掌握性骚扰证据的前提下,直接以性骚扰损害责任纠纷为由,向人民法院提起民事侵权诉讼,要求对方承担包括停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失在内的相关法律责任。南都观察:此次新修订的《妇保法》对于用人单位也强调了其预防和制止性骚扰的规章制度。之前有研究显示,用人单位以员工性骚扰为由解雇骚扰实施者的案件胜诉率也比较低,这背后的原因是什么?吕孝权:法律层面来看,过去可能是由于法律不完善。但新《妇保法》对此已进行了补充,规定了用人单位在预防和制止性骚扰的法定义务,从而提供了国家层面的法律依据,这一问题相信在未来应该有可能好转。在用人单位制度完善层面来看,用人单位以性骚扰为由开除实施者,可能会被实施者以单方解除劳动合同为由,将其变为劳动争议纠纷。根据《劳动法》《劳动合同法》等法律规定,举证责任在用人单位一方,必须有充足证据证明解雇是符合法律规定的。如果不充分,当然会被认定属于单方违法解除。但如果证据充足,并且内部规章制度有性骚扰的防治条款(且被激活了),则单位可能会免责。所以,核心仍在于单位内部规章制度是否建立起来并真正有效运行。
南都观察:经常在网络中可以看到有评论提到男性幼教、男性护士非常稀缺,在招聘过程中非常抢手。那在女性居多的岗位中,优先录用男性以寻求性别平衡是否构成歧视?吕孝权:表面上看有道理,但完全站不住脚。首先,这其实存在双重标准的问题。换过来问,我们是否在男性占据主导的岗位中,放宽对女性的录用标准?例如军事、国防、公共安全、航海、土木等,这些专业或岗位就很少会因为男性太多而优先选择女性以平衡性别比例。如果不解决双重标准的问题,只是单方面有选择性地要求女性让步,那很明显就是赤裸裸的对女性的歧视。其次,如果说为了保证性别多样性,就必须对优先录用男性的正当性进行论证,必须要进行充分的调查和科学研究以支撑这一观点。并且多样性的结果必须对于女性是有益的,而不是排挤或伤害,否则就是不正当。幼教、护士等岗位,真正的聘用标准应该是专业能力,本质上和性别没有关系。我不排斥男性参与,但如果特意为了平衡性别比例,而不考虑男性的专业水平强行录用的话,那结果一定是对女性无益的。最后,我们为什么会形成女性适合幼教、护士等岗位,而男性适合军事、国防、航海航天这样的认知,根源在于我们传统的教育方式导致的。事实上,女性在这些行业中也涌现了大量杰出的人才,完全不比男性差,比如刘洋、王亚平等。但我们从小接受的教育就是男性应该勇敢坚强、流血不流泪,女性应当温柔贤惠、相夫教子、勤俭持家。这其实是在性别偏见的教育中所形成的认知,既不合理也不正当,对此我们应该检视,并予以纠正。南都观察:有很多人认为,在招聘过程中,面对应酬多、体力活、出差频繁等性质的工作岗位,优先考虑男性可以理解,您如何看待这种观点?吕孝权:为什么这些工作就一定不适合女性来做?这都是人们想当然认为的,是传统观念导致的。当然,从生理角度来看,大部分女性在体力方面可能没有男性强,但如果有女性能够满足招聘要求,那就不应该为女性设限。其实,这种表述还可能反映了一种行业潜规则。应酬多、出差频繁的岗位,女性面对被侵犯的风险较大。但这是整个社会对女性造成的伤害,而不应该将其作为拒绝录用的理由。在就业市场上,我们可以进行合理怀疑。只要用人单位无法对录用标准进行合理解释,那么便构成歧视。南都观察:前段时间,江西某企业在招聘一文员时,其招聘条件中注明“五官端正、身材好”等要求,这引发了人们的质疑,后续其回应本意是想招“端茶递水”的,这是否构成职场性别歧视?吕孝权:很明显是构成的。文员岗位的工作和女性的身材、长相没有必然关系,这不仅构成了对男性的歧视,也是对身材长相普通的女性的歧视。按照目前的法律及执法实践,这个用人单位应当被处罚。南都观察:是的,从另一层来看,这也可能是把女性当成性资源,同时也存在性骚扰的可能。那问题在于,如果用人单位在招聘过程中不明确说明,但在录用过程中有针对性地筛选,把女性应聘者的简历都淘汰掉,您怎么看?吕孝权:在《就业促进法》《劳动法》《劳动合同方法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规颁布实施后,基本上很少再有用人单位直接在招聘条件中明确写出“只招男性”“男士优先”,因为依法这明显构成对女性的歧视。但是,歧视现象并没有消失,而是演变为更隐蔽、更难发现的隐性歧视和间接歧视。歧视的类型,可以分为直接歧视和间接歧视,隐性歧视和显性歧视。上述这一行为就是将直接歧视转化为间接歧视,将显性歧视转化为隐形歧视。针对这一问题,我们的法律法规首先要对相关的歧视类型进行明确规定,否则便很难对应去认定是否构成歧视。直接歧视可以被认为形式上、有目的的歧视,带有明显的差别对待。在相同条件下一个人或者群体受到的待遇明显低于另外的人或群体,这是公开歧视,是法律明确严格禁止的。而间接歧视,则是实质性歧视。虽然没有明确的企图,但会产生歧视的效果。例如某项规定或标准,看似不特别针对任何人,结果上却会导致某群体陷入特别不利的处境,从而造成事实上的不平等。例如,某公职部门招聘档案工作人员,其在招聘简章中写有“身高172以上,能将30公斤重物举过头顶”。虽然招聘条件对男女是相同的,但很明显很少有女性能够达到这一标准,这样就确保招聘结果将女性群体直接排除。同时,这一招聘条件和岗位需求没有任何必然关联,没有办法给出合理解释。间接歧视确实比较难以判定。在招聘过程中,我们可以根据不同类型的歧视构成标准进行判断。有关部门调取用人单位在招聘全过程中的材料,应综合全案的事实和证据进行判定,用人单位必须就拒绝录用标准予以合理解释。南都观察:最近看到一则新闻,内容是韩国警方为实现男女平等,在体力测试中,将原本男女差异的测试强度标准进行统一,应聘者需要以同样的姿势做俯卧撑。这一举措引发讨论,有人认为原来的区分方式不仅不公平,还引发了不信任女性警官的争议。但有的人认为基于身体差异,仍然应该分开测试,您怎么看待?吕孝权:一刀切肯定是不对的。一般的文警,或者户籍民警等岗位对于体力并没有特殊要求,采取此标准很明显构成对女性的歧视。当然,如果是需要频繁出警、在一线高强度执勤的岗位,对体力有特殊要求则相对合理。但也不能绝对禁止某一群体的加入,凡是能够达到这一岗位基本素质要求,无论性别都应该获得平等的机会。还要考虑即使需要一线执勤,其招聘标准相比于实际工作中的体力强度是否一致,还是过高?南都观察:但在这则新闻下方的评论区,很多男性拍手叫好,称“不是追求平等吗?现在给你们平等了,你们满意了吧。”吕孝权:这是赤裸裸男权观念下的性别歧视和偏见的体现。我们所追求的平等,既不是形式上的平等,也不是保护性的平等,而是结果性的平等,或者叫做实质性的平等。上述评论体现的正是一种形式上的平等概念,认为男性能够做的,女性也应该能做,这种观念的错误是完全忽视了男女之间的生理差异,将男性作为参照物,是男尊女卑的观念在现实中的又一次投放。南都观察:很多企业认为,聘用女性职工的综合成本明显较高,加大了企业经营负担,企业作为“理性人”要追求利润最大化,所以难免会存在顾虑。您认为这一说法具有合理性?解决这一困境的根本措施是什么?吕孝权:这一说法有一定合理性,但要分为两个层面来看。首先,企业不是慈善机构,其追求利润具有正当性。但既然在这里经营,那必然要在法律规定的框架下追求合理的利润。任何企业都不可能独立在社会中生存,既然作为社会的一份子,就需要履行社会责任。第二个层面,目前用人单位对于女性职工结婚生子,孕期产期哺乳期等特殊生理时期的成本,其实完全都压在了企业身上。对应的根源性问题就是生育保险制度设计还不完善。女性在生育过程中至少有两方面的成本:第一,在孕期、产期、哺乳期的女性,其工资、社保、福利待遇等,企业都要照常发放或缴纳;第二就是替工成本,在休产假期间,用人单位需要招聘替工,替工的工资需要用人单位承担。这两方面的成本加起来确实不小。如果整体制度设计不解决女性在特殊生理时期生育成本的合理分担问题,那么企业当然会更有意愿优先聘用男性。所以,国家应该从法律制度构建层面,把目前全部由企业承担的生育保险制度设计转化为由国家或社会等主体承担,将企业所负担的成本降至可控范畴。其次,在解决前述问题的基础上,关于产假制度,虽然各地的规定不同,但是男性陪护假时长与女性产假相比存在明显差别是不争的事实。如果男女双方在产假方面能够有一个相对公平的福利制度,使得企业用工,无论招男招女,成本基本都差不多,自然也就不会再去刻意针对歧视女性了。南都观察:近年来,“算法助长职场性别歧视”的现象引发人们关注。在招聘平台中,算法针对女性推荐的工作岗位往往比男性的薪酬少,您怎么看待这一现象?吕孝权:首先,国际劳工组织相关国际公约有同工同酬的规定,并且在“同等岗位同等报酬”的基础上,发展为“同等价值同等报酬”。这是一个进步,薪酬只和劳动者的职业能力和职业素养有关系,无关性别。其次,算法推荐的依据在哪里?推送给女性低薪酬的岗位,可能正是我们现实社会中男尊女卑的父权制观念下的性别歧视和偏见,反映到了算法之中,本质上还是社会结构性的不平等。我们的教育环境对于女性适合低技术含量、低薪酬工作的观念根深蒂固,导致女性从小就和男性不在同一起跑线上,成年后所从事的岗位和薪酬待遇也有明显差别,这合理吗?答案是不言自明的。南都观察:在互联网中,两性之间的性别对立越来越激化,甚至“女权主义”一词被污名化,您认为围绕这一话题,未来争论双方会更加撕裂吗?我们就性别议题达成社会共识的可能性有多大?吕孝权:我个人认为这一话题在未来不会进一步加剧,起码作为个人愿景是这么希望的。对性别对立这一问题,在我看来,首先,网络是一把双刃剑。不可否认很多人喜欢刻意在网上挑起矛盾和对立面,以此来获得关注。其次,网络违法成本很低,甚至是零成本,所以滋生纵容了很多比较极端的言论。再次,我们需要加大对网络违法行为的打击力度,大大提高其违法成本,要有可操作、可执行的法律进行规范,并且要严格执法和公正司法,不能和稀泥。最后,就法律进行舆论引导和宣教方面的工作还任重而道远。很多人从小接受传统男尊女卑的父权制教育,缺乏男女平等的基本认知,甚至演化成为一种集体无意识。所以,对性别平等意识和社会性别主流化的构建、引导和宣教还不够,这是根源性的。只有一个人的观念认识改变,其行为才有可能做出改变。当然这并不可能是一蹴而就的,它是一个长期奋斗的过程。包括政府、媒体、专家学者、社会组织等在内的诸多责任主体都应当做好自己的本职工作,争取形成合力,不懈努力,只有这样才可能慢慢产生效果。我个人始终强调,性别平等事业的工作机制一定是政府主导、社会力量广泛参与的工作机制。令人欣慰的是,近年来政府对这一问题日益关注和重视,并已做了大量的工作。但在未来,我们仍然有很多事情要做,这就需要社会各界一起共同努力。点击关注南都观察的关联号“南都观察+”↓↓↓