一家之言 | 请注意！偷换二维码的定性有确切答案了
案情摘要
2017年2月至3月间，被告人邹某某先后多次到某市沃尔玛超市门口多处商铺，用更换商家二维码的方式，获取人民币六千余元。经开庭审理，最终判处邹某某犯盗窃罪，有期徒刑八个月，罚金两千元。至此，关于偷换二维码案件的定性，司法实务给了一个答案，那么相对于理论争议，司法实务部门关注的要点会不会有所不同呢？
理论争议：各有千秋
新型支付方式让财产流动途径多元化，使许多传统意义上有关财产的概念设定产生了新的意义。二维码支付就是新型支付方式的代表，间接化的流转环节导致财产性质呈现的特征并不显著，所以偷换二维码案件构成盗窃还是诈骗，因对财产性质的不同解读而呈现出势均力敌的态势，主要分为两个流派：
盗窃派
陈文涛博士从区分夺取型侵财犯罪和支付型侵财犯罪的角度出发，认为盗窃罪属于夺取型犯罪，诈骗属于支付型犯罪。偷换二维码的行为，实质上是在商户不知情的情况下，把商户的债权利益转移给自己占有，属于夺取型犯罪，即构成盗窃罪。
十佳公诉人机器猫大王从条形码支付的本质出发，认为二维码支付的本质是资金在支付机构账户内的流转，商户和客户均对支付机构享有债权，而客户按照一般人的认知水平，转移债权获得商品，商户却在不知情的情况下丧失了自己的债权，故认定为盗窃。
详见：《阮齐林、全国十佳公诉人谈“偷换店家收款二维码案”定性》
诈骗派
三方诈骗说
张明楷老师从德国刑法关于诈骗罪的定义出发，指出诈骗罪不仅要考虑财产利益的损失，也要考虑处分财产的目的是否实现。例如，进口黄油的价值原本高于国产黄油价值，被告人却将进口黄油冒充国产黄油并以国产黄油的价值出卖。但是，被害人想购买的是国产黄油。德国法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为成立诈骗罪，且认为不能以谁受损失的民法标准来认定刑法的被害人，应以“在刑事案件中谁是被害人，取决于被害人遭受的损失后果应否归属于被告人的行为。”进而提出了新型三角诈骗的概念，即被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。
李铭权老师从本案中财产占有的角度出发，认为构成双向诈骗说，认为商户获得了债权，顾客获得了财产，所以二人的占有权未受到侵害，故不构成盗窃罪，未侵害占有权，而偷换二维码，致使商户对二维码产生错误认识，让顾客对付款的二维码产生了错误认识，从而让双方均错误处分自己的财产，属于双重诈骗。
详见：《二维码调包案定性分析》
两方诈骗说
蔡一军老师从财产走向的角度出发，认为财产从支付人到嫌疑人，商户并未实际控制才惨，所以支付人才是被害人，且嫌疑人偷换二维码属于隐瞒真相，支付人基于隐瞒真相的原因改变支付路径，错误处分财产，不仅侵害了财产权，也侵害了被害人的意识自治。
邹利伟（实务人员）从民法中的指示交付的概念出发，只要是商户指定或认可接受的账户，就应该是符合要求的账户，所以商户基于错误误以为行为人的账户是自己的账户从而错误处分财产（指示付款就是一种出处分行为），商户是被害人，且处分了财产。
由此可见，双方观点平分秋色，对于财产性利益能够成为犯罪对象、处分意思是否必要、占有的概念、法益侵害等诸多问题进行了深入的探讨，并依据自己的结论给出自己的理解。
司法实践：一锤定音
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福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1070号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人邹晓敏，男，1986年2月20日出生于江西省吉安市，汉族，初中文化，无业，住吉安市峡江县。因本案于2017年3月16日被晋江市公安局行政拘留九日，同月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1099号起诉书指控被告人邹晓敏犯诈骗罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹、代理检察员曾小红出庭支持公诉，被告人邹晓敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
（诈骗罪的事实表述）公诉机关指控，2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后多次到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场等处，将被害人郑某、王某1等人店里的微信二维码调换为自己的微信二维码，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。
公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、书证及被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人邹晓敏的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定判处。
法庭上，被告人邹晓敏对公诉机关指控的事实不持异议，表示自愿认罪。
（中性的事实表述）经审理查明，2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。
2017年3月25日，被告人邹晓敏在石狮市华山酒店附近路边被公安人员抓获。另查明，被告人邹晓敏因上述在晋江市掉换商家二维码窃取财物后于同月16日被晋江市公安局行政拘留九日。
证据情况（略）
本院认为，被告人邹晓敏以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，总金额为人民币6983.03元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。
关于本案的定罪问题。
首先，被告人邹晓敏采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。
其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。
第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。
综上，被告人邹晓敏的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人邹晓敏构成诈骗罪定罪不当，应予纠正。被告人邹晓敏归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邹晓敏多次盗窃作案，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条
第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邹晓敏犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2017年11月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人邹晓敏赔偿被害人经济损失人民币5609.2元，其中郭某616元、李某611.9元、陈某619.6元、尧某610.5元、许某603元、蔡某607元、涂某332.2元、王某1人民币605元、蒋某602元、王某2人民币53元、郑某199元、刘某100元、熊某50元。追缴被告人违法所得人民币1373.83元予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具苹果4代手机1部予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈书雄
代理审判员 吴雪萍
人民陪审员 李永定
二〇一七年九月十二日
书 记 员 陈冬英
理论与实践的差距：
侧重点不同
理论研究注重专业解读，追求的是行业内人员的共识，一般会使用比较法来进行类比，分析对方观点的不足，以及我方观点的优势。而实践则注重普世价值，追求的是全社会人员的共识，会利用一般人的认知水平，得出符合罪刑责相适应的结论。
1.偷换二维码是不是取财的关键手段
法官认为偷换二维码行为就是取财的关键手段，而不是“诈骗说”认为的偷换二维码并不是取财的关键手段。因涉及到指示交付、到债权的问题等等，法官就按照一般人的认知，得出偷换二维码就意味着转移财产的实现。
2.占有财产的问题
法官认为商户占有了财产，而不是“诈骗说”认为的占有并未完成。因钱款走向、债权归属的因素等等，法官就按照一般人的认知，得出这个二维码就是商户的收银箱的结论。
3.处分行为的认定问题
法官认为行为人无隐瞒真相，虚构事实，而不是“诈骗说”认为的按照德国的判例，使诈不仅仅是言语的，也包括行为的，法官就按照一般人的认知，得出商户和顾客都没被骗，但商户受损失了。
看似简单粗暴的结论，蕴含的是司法实践中积累的大量生活经验，法律的生命从来不在于逻辑而在于经验。在实务中，我们需要的是，解决现实的问题，应依据现实的情况来解决，所以生活经验显得更为重要。
在我看来，司法实践需要理论支撑，更需要生活实践为基础。二维码支付的案件需要司法实践人员真正在生活中运用二维码支付才能准确认定，才能理解法律小白的需求。以我本人的生活经验来看，在二维码支付过程中，支付人一般并不关注具体账户是什么，只是关注二维码在哪，而商户一般也不关注账户是什么，只是关注是否支付成功，这种默契关系并未因为行为人的行为而被打破，双方其实并未没有改变自身的行为方式，这就好比商户设置一个收银箱，商户只关注顾客是否把钱投入收银箱，顾客只关注收银箱在哪一样，那么高科技的加入，导致收银箱的入口增设了安全环节，行为人在入口处做了手脚，导致钱财秘密转移给自身，而并未破坏默契，却获得了财物，定盗窃更容易让广大使用二维码支付的人接受。
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