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从丁克到去父留子：法律视角下的爱情与生育
The following article is from 高杉LEGAL Author 陈汉
一、爱情、婚姻、生育的三角关系一个家庭同时拥有爱情、婚姻与生育，似乎是完美的、稳定的三角组合。但完美往往只出现在理想与梦想中。在古代社会，指腹为婚、父母之命之下的家庭，往往只有婚姻与生育，而缺乏爱情。这也使得追求爱情的个例成为文学作品中的主角。回到今天的社会生活中，虽然“因爱情而结婚组成家庭，进而生育子女”是多数人的理想选项，但毕竟依然有少数人不视之为理想。随着女性社会与经济地位提升，随着社会宽容度的逐渐提高，人们发现家庭生活的选项逐渐增多：同性伴侣、非婚同居、单身不育，以及本文要讨论的丁克与去父留子。成年人自己的个人选择，无所谓对错，只要自己感受好即可。本文无意颂扬抑或贬损任何模式的家庭形式，本文只从法律角度予以分析该选项可能衍生的法律争议与风险，供有意选择的朋友参考。二、丁克：前半段轻松的选择第一代选择丁克的家庭，正在慢慢老去。丁克一族是相对低调的一个群体，但是他们所遇到的问题，往往并不是小事。在笔者接触到的丁克家庭咨询中，主要有如下两类：第一类来咨询的，都是丁克家庭中的女性。她们咨询的点是：对方（即男方）在若干年后对丁克后悔，在婚外生育了子女。这种情形下对女方的保护，就是一个常规的离婚救济；诸多女士咨询者希望获得的“对方对丁克承诺的违背”，并无独立的法律救济可能性。此外，在婚前或者婚内协议中明确丁克不生育的约定及违约责任，在司法实践中原则上不会得到支持，尤其在鼓励生育及社会主义核心价值观的当下。第二类来咨询的，则是对未来老年生活特别是财产、监护方面的规划。坦率的讲，不到65岁就主动寻求规划的，绝大部分都是来源于一些不愉快的经历：自己的抑或周边朋友的。年老且多金，是一种福气，但有时候更是一种风险。在没有直系子女的情形下，即在丁克一族中，此类风险相对更大。在本人过去服务过的案例中，不乏被旁系近亲属惦记资产的，也不乏被保姆这样虽无法律上的关系但是生活中过于亲近的人惦记的案例。独居老人被侵犯财产的案例，从民事侵占到刑事诈骗，都不罕见。丁克一族的自我保护，首先是文化上的，其次是法律上的，最后是财务上的。文化上，一定要相信中国古老智慧的总结即“斗米恩升米仇”之精辟。不要对身边人过于慷慨，不要让旁系血亲对自己的财产有所期待，甚至不要“露富”。这是一个非法律角度的分析，本文不予展开细说；但遗憾的案例则不少。法律角度的自我保护，主要基于意定监护制度。意定监护是《》赋予的一种新的安排规划，即当事人在神智清醒之时来提前指定未来自己陷入限制行为能力或者无行为能力之时的监护人，届时由监护人来管理自己的身体，甚至是自己的医疗决策。具体到丁克家庭，典型的规划安排包括如下几项内容：第一，夫妻俩人各自明确对方为第一顺位的监护人，同时指定第二顺位的监护人。这个人选后续可以根据实际情况进行更新，确保被指定的监护人能有履行监护的能力。这个是需要告知并取得被指定人士的明确同意的。第二，明确监护的职责，特别是要明确且具体的约定监护启动生效的触发机制，以及监护监督机制。我国《》并未规定监护监督机制，但是从意思自治的角度，在监护中明确监护监督人并无法律上的障碍。第三，最核心的还是人选与机制，即需要避免监护中的利益冲突问题。何谓利益冲突？简单的说：监护人（通常也是医疗决策人）与当事人的遗产取得人之间不能有直接的利益关系，更不能是同一人。设想：如果某人设定亲妹妹为监护人，而妹妹的孩子为受遗赠人。那么未来当事人躺在床上的时候，将给妹妹出一道人性的难题：是继续花钱治疗姐姐呢，还是让姐姐早点走然后让财产尽快归自己的孩子？虽然在大部分情况下亲情会优先于金钱，但总是不值得就此去赌一把。在过去的工作中，从本人的专业角度，我都是建议有财务能力的客户、朋友尽量选择有偿聘用意定监护人。当代社会中，特别是经济条件较好的情况下，人大概率都会长寿。这意味着自然人有较大概率在生命的末端出现失智的阶段，或者失去自由行动的能力（例如卧床、依赖轮椅）。上述阶段可能是几个月，也可能持续数年。“久病床前无孝子”！有偿的服务可能更能保障自己。略有遗憾的是，我国现在并未有一个成熟的、提供专业有偿服务的监护服务市场；到现在较为流行的商业养老机构，都是不接受部分或者全部丧失行为能力的老人的。因此，这可能是目前最大的障碍。除了监护之外，遗嘱可能也是丁克一族需要考虑的事项。《》扩展了代位继承的范围，即将兄弟姊妹的子女列为代位继承的序列中，这个因素是需要考虑到遗嘱中去的。如果选择有偿，那么就到了第三个问题：做好财务规划，实现无劳动能力之后的被动收入规划。现在通行的被动收入来源，主要是保险、家庭/家族信托与以收取租金为主要功能的商业不动产。三者各有千秋，作为法律专业人士本人不宜评价具体是哪个更好。总之，主动或者被动选择了丁克，通常是一个前半程舒服而后半程可能需要详尽规划的选择。只要接受人是会老去且老了会很没用这个事实，接受人性是经不起金钱的考验的这个事实，那么规划也就需要提上日程了。三、去父留子，更加轻松的选择？去父留子这个表述，不知道什么时候开始兴盛于网络媒体。这可能是“丧偶式育子”的自然发酵之结果之一。形式上，去父留子与离异后单亲育子有类似之处，但本质上俩这还是有一定的区别。本文语境下的去父留子，是指母亲方从第一天开始就希望建立一个只有自己与孩子的家庭，并且不需要男方的任何经济辅助，也不希望男方介入自己与孩子的生活。也就是说去父留子从最初就是一个完全主动的选择。与网络媒体上的热闹传播可能不一样，去父留子在中国现行法律框架下，其实是一个非常艰难的选择，其中充满着因法律空白留下的诸多风险点。第一，关于精子的来源的匿名问题。这其实不是一个简单的选择。找一个“高学历重点大学、年轻、身材好的男人的精子和自己的卵子结合”，在绝大部分情况下是难以实现的，只能是网络上的美好愿望。换位思考，这样的男性为什么要出售、捐赠自己的精子给一位未来没生活交集的人士，如此让自己的子女留在外面？因此，从精子库盲选或者从异邦选精子可能是更踏实的选择。此时，就需要面对第二个问题：代孕。第二，代孕的法律问题。代孕及代孕前的受精卵的基因检测，是实现优育的重要保障。特别是对于相对高龄的女性，基因检测可能是必选项了。虽然代孕已然不罕见，但在中国大陆地区，代孕依然是一个违法且没有法律保障的安排。代孕合同在诸多的诉讼案件中，都被认定为无效合同，不管合同的名字叫什么。例如在“吴某某、深圳市泰德佳儿健康管理有限公司合同纠纷”一案（）中，法院认为“吴某某与泰德佳儿公司签订的《信息咨询服务及履约担保协议》《泰德佳儿委托及保密协议》系基于代孕行为而作出，违背了基本的公序良俗和社会公共利益，为法律所禁止。因此，《信息咨询服务及履约担保协议》《泰德佳儿委托及保密协议》为无效合同”。就我服务过的客户而言，他们并不主动追求代孕合同的无效而要求返回支付的钱款，她们更关注的是代孕合同获得执行，孩子的户口问题能解决；或者在代孕合同未能执行的时候，受精卵能妥善得到安排。而这一切在国内都是灰色地带，于是出现了下一个选项。下一个选项，其实就是选择域外的代孕，常见的目的地包括美国、泰国及此前的乌克兰。代孕市场相对成熟的美国加利福尼亚州，是笔者工作接触中最为常见的目的地。域外代孕，事实上会涉及到从试管到代孕到孩子出生后的证件等一系列问题，中间还涉及到与诊所、孕母、保险公司等一系列的合同需要审阅，特别是保险的选择，这些都是需要专业人士的协助。如果精子来源是一个熟悉的人，或者精子的提供者是有机会找到孩子的母亲的，那么会引发哪些法律问题呢？第一，孩子的父亲是否可以提起诉讼要求确认其孩子父亲的法律地位呢？依据《民法典》第1073条的规定“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系”，因此是有法律基础的。当然，《民法典》也是要求 “有正当理由”，翻译成通俗的表述，就是须有初步的证据，否则法院将驳回诉讼请求。具体哪些属于“正当理由”呢，立法与司法解释暂时尚未有规定。我们从部分诉讼判决中倒是可以看到一些具有参考性的线索。例如在“刁某某刁某等与钟某某婚姻家庭纠纷”一案（）中，再审法院认为“本案中，钟某某诉请确认与刁某存在亲子关系，提交了录音记录、通话记录、车票、婴幼儿用品交易记录、照片等证据予以证明，二审法院认为钟某某已经达到了提供必要证据的要求并无不当”。总结一下，如果没有相对系统性的证据其实是很难来主张的。换句话说，如果“借（买）精”的过程管理得当，那么对方即使知道母亲，也很难主张成功，因为强行要求进行亲子生物学鉴定的请求是得不到支持的。第二， 能否通过事先的约定，以有偿方式让男方放弃监护权及亲子确认的请求权？这算是一个法律的空白之处。一方面，这是关于身份关系的约定，是否有偿其实并不影响其效力。只是在有偿的情况下，孩子的父亲可能担心主张后失去已经取得的钱款。另一方面，现行法律只有在收养这一特殊的法定情形中才切断生物学上的父母子女之间的法律关系。本人个人的学术观点是：通过协议约定男方放弃监护权及亲子确认请求权，诉诸法院的时候得到支持的可能性非常低。中国大陆现行缺乏对代孕的立法规范。代孕立法，不仅需要解决代孕合同的合法性问题，更需要解决的是允许以意思自治的方式来确定法律上亲子关系，避免单纯以生物学及分娩说来确定亲子关系。但明确的立法尚未到来。于是，我们得出了一个令人沮丧的结论：去父留子的过程，可能需要在代孕合法的法域（例如美国的某些州）方能靠谱的实现。否则，总会留下些许不确定性。虽然中国大陆的法律不支持用协议的方式让孩子的父亲彻底放弃监护权，但是有一个相对完整的协议依然是有用的。为了防止孩子的父亲过于介入未来母子（女）的个人生活，通常会签署“抚养协议”及“委托监护协议”，前者的核心内容是明确孩子的抚养与生活归女方，尽量缩减男方介入的可能性；而后者的核心内容则是一个未雨绸缪的安排：即在女方因为身体原因无法直接照顾孩子的时候，双方共同委托女方指定的人士（例如女方的父母）来直接抚养孩子。考虑到孩子到成年有18年的时间，这期间可能会发生很多不确定性，因此写完整的协议是必要且有用的。在去父留子情形下，除了要关注“父亲”，自然也需要关注孩子。此类孩子毕竟生活成长于一个不太一样的家庭中，抛开社会学的问题（例如如何向她/他解释父亲存在与否），法律上她/他可能是一个相对更加弱势的群体，更需要从长期的监护、财务支持角度予以规划安排。在我过去服务过的类似项目中，常见的金融工具自然离不开保险与家庭/家族信托。限于篇幅及避免成为金融产品的推销者，本文再次不再展开叙述。四、凡事预则立现代社会，无论从经济角度，还是社会宽容角度，都给了我们更多的选择。在我的工作接触中，不乏因为主观或者客观原因而成为丁克一族的；也有因为同性之爱而选择以去父留子的方式要一个小孩的，也有因为对婚姻这一传统家庭模式的厌恶而选择去父留子的。这些，都是成年人的自主选择。而做出这些选择的人士，绝大部分都是财务状况较好的人士。在二十一世纪的第三个十年的今天，婚姻、爱情、生育不再是被强制要求混同在一起的要素，我们有了更多的选择，可以选择婚姻与爱情，让生育留给其他人；也可以选择只要生育，而不需要婚姻。2021年生效的《民法典》，依然是相对保守的，依然将以婚姻为基础的家庭作为整个立法的基础模板，对于生活中存在的多元化的家庭并未有任何明确的规定，这使得本文所讨论的“相对另类”的选择，缺乏明确的、直接的法律依据。作为调整平等主体之间权利义务的基本法即《民法典》依然给上述选择一定的意思自治的空间。选择，让自己更舒心；法律规划，让生活更美好。
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