正式提告：TikTok法律诉讼的攻防依据与可能变数
* “中美友好互信合作计划”是由复旦发展研究院和丰实集团共同打造的中美关系研究的学术平台
前言
当地时间5月7日，抖音及其母公司字节跳动在美国哥伦比亚特区巡回上诉法院，向司法部长梅里克·加兰（Merrick B.Garland）提起诉讼。诉讼针对4月24日拜登总统签署的一揽子对外援助法案（H.R. 815）中的《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法案》（原H.R.7521，后文简称为H.R. 7521），提起违宪审查请求。该法案相关条款规定，字节跳动需在约九个月（270天）内剥离其美国业务，控股TikTok占比低于20%，否则将面临美国全国禁令。此外，若截至禁令生效日期，即2025年1月19日，确定相关出售事宜已取得进展，拜登可行使一次90天的延期权力。
《时代周刊》指出，此次起诉拉开了Tiktok长期法律斗争的序章，未来美国公民自由联盟在内的众多反禁令社会组织也可能会加入反击的队伍。TikTok CEO周受资早就表示：“我们哪儿也不去”，坚称将维护1.7亿用户言论自由的权利。而在5月2日，TikTok全球商业解决方案总裁布莱克·钱德里（Blake Chandlee）在邀请制的广告业大会NewFronts的活动上，也向众多广告客户作出这番表态。据《华尔街日报》报道，TikTok方面告诉数百名广告业高管，该公司寻求在法庭上就美国对其应用程序实施的禁令做抗争，以缓解广告行业的焦虑。
TikTok向法院提起的违宪审查申请书（封面）
涉TikTok的对外援助一揽子法案（H.R. 815）
笔者自制；法案内容（Division H的条款中涉及TikTok）
01
诉讼主张：违宪申请审查书主要内容
TikTok聘请了美国律师事务所Covington & Burling和Mayer Brown进行法律诉讼，该公司去年帮助阻止了蒙大拿州全州抖音禁令。请愿书指出，美国国会采取了前所未有的举措，明确指出并禁止了TikTok，这是一个供1.7亿美国人使用的在线论坛，用于在互联网上创建、分享和观看视频。这是历史上首次，国会通过一项法律对一个特定的言论平台进行永久性的全国性禁令，并阻止了每个美国人参与一个拥有超过10亿用户的独特的在线社区。
笔者自制；TikTok违宪申请审查书主要内容框架
TikTok称政府对抖音的国家安全担忧是“投机性的”，不足以证明侵犯第一修正案权利的合理性，禁止TikTok显然违宪。实际上，法案的发起者们也意识到了这一点，因此他们试图将该法律描述为对TikTok所有权的调整，而不是禁令。根据法案的发起者们的说法，该法案是对TikTok最终所有者字节跳动有限公司（ByteDance Ltd.）的所有权作出的反应。他们声称给予了字节跳动一个选择：出售TikTok的美国业务或关闭该平台。
然而实TikTok上并没有选择余地，该法案的本质上就是一项禁令。法案要求TikTok进行“合格的剥离”，以便继续在美国运营，但这在商业上、技术上和法律上都是不可能的，而且绝对无法在法案规定的270天期限内完成。请愿者已经多次向美国政府解释了这一点。该法案将在2025年1月19日之前迫使TikTok关闭，使1.7亿美国人失去无可替代的交流平台。
退一步来讲，即使“合格的剥离”是可行的，该法案仍然是一项非凡且违宪的权力主张。如果得以维持，它将允许政府决定一家公司不再拥有和发布其创建的创新和独特言论平台。如果国会能够这样做，它就可以通过援引国家安全并命令任何一家报纸或网站的发行人出售来规避第一修正案。
请愿书指出，像这样“双标”的法律是“史无前例”的。根据第一修正案保障言论自由的规定，美国长期以来一直支持自由开放的互联网，最高法院也一再确认在互联网上传播的言论完全符合“第一修正案的保护”。与第五修正案中的暴政法条款和平等待遇的基本原则一致，国会从未制定过针对一个特定平台有不同规则的双层言论制度，而对其他所有人有另一套规则。
02
攻与防：法律反击的出处与根据
综合美国国会研究服务处（Congress Research Service）报告分析，此前美国国会立法顾问已对Tiktok的法律反击进行了预测，主要分为执行前法律诉讼（进攻性挑战）和执行后法律挑战（pre-enforcement challenge，又称防御性挑战）两种手段：进攻性挑战需要在本国公民遭受宪法侵害前提起；而防御性挑战需要由受宪法保护的主体在相关权利已经受到侵害提起，需要在法案颁布的165天内提起，预期法庭诉讼不太可能在年底前完成，而由于宪法是否保护海外实体暂无普遍定论，第二种挑战可能会牵涉到社会组织和通过TikTok营利的企业。
TikTok在本周二提起的请愿书，属于进攻型挑战的范畴。这种挑战旨在阻止行政部门执行该法案，被告为美国司法部长梅里克·加兰（Merrick Garland）。提起这类诉讼的当事人需要证明其具备诉讼资格，包括展示若该法案被执行，他们将面临实际或即将发生的伤害。诉讼会针对H.R. 7521的四重违宪风险，其中宪法第一修正案规定的“言论自由”或成为最主要的辩论点，而此外宪法第五修正案中的正当程序、征用条款，以及宪法第一条的褫夺公权法案也可能引发辩论。
1
宪法第一修正案-言论自由
宪法第一修正案违宪审查的核心是“安全与自由”的权衡，如果无法做实TikTok对“国家安全”的侵犯，封禁TikTok会违宪，侵害宪法第一修正案中对公民言论自由权利的保证。许多宪法学者表示，禁止TikTok需要清除几乎不可逾越的法律障碍，以国家安全的名义关闭社交媒体平台只有在安全威胁巨大的情况下才能实现。否则，如果政府不能证明言论限制是合理的，这可能会被视为侵犯数百万美国人的第一修正案权利。
要判断法律没有违反宪法第一修正案，法院会视情况发起严格（strict）/中级（intermediate）/合理基础审查（rational-basis scrutiny）。先前的禁令在蒙大拿州受阻的主要原因之一，即在于没有通过法院要求的严格审查。而针对此次情况，部分分析人士指出，如果并非因为TikTok或其他平台上的言论而对其进行针对性规范，也没有在特定观点或内容类型之间进行其他歧视，那么法院可能发起中级审查，要求政府证明该法律推动了一项与压制言论无关的“重要或实质性”的政府利益，并且该措施“不超过”推进这一利益所必需的程度。在某些中等程度审查的表述中，政府还必须证明该法律留下了“充足的替代性信息传播渠道”。
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宪法第五修正案-正当程序(DueProcess)
美国宪法第五修正案中的“正当程序条款”规定：“没有正当法律程序，任何人不被剥夺生命、自由或财产。”也即，政府在剥夺公民的生命、自由或财产权利时，必须有足够的理由，并且遵守法律规定的公平正当的程序，如给予被剥夺权利方听证、解释和申诉的机会等。国会还可以考虑与TikTok相关的法案是否提供了足够的保障，以符合正当程序标准。当一个人被剥夺了受保护的财产权时，宪法第五修正案的正当程序条款要求美国提供政府行为的通知和有意义的抗辩机会。正当程序保护适用于进入美国领土并与美国建立实质性联系的外国个人和实体。
3
宪法第五修正案-征用条款(TakingsClause)
宪法第五修正案的征用条款禁止政府在没有公正补偿的情况下征用私人财产供公共使用。该禁止规定同样适用于监管性侵占，在监管性侵占中，政府并未实际侵占财产，而是对财产享有权施加限制，从而降低了财产或其中权利的价值。诉讼当事人有时会主张美国对跨境交易和投资的限制违反了该条款。2020年，TikTok在对禁令的进行挑战时指出，如果TikTok被美国公司出售，特朗普总统讨论向财政部支付款项的举措构成了一种试图实现违宪征收的企图。不过这个问题最终没有出现在法院的意见中，因为法院基于《国际紧急经济权力法》已经可以做出裁决。
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褫夺公权法案(Bill of Attainder)
美国宪法第一条第九款第三项“褫夺公权法案”规定“不得通过任何剥夺公民权的法案”。这条意在禁止立法机关，即美国国会，不经过掌握司法权的法院审判，直接在某一法律或法案中宣称某一个人、群体或某一实体有罪，例如在国会通过的某一法案中单独列明（Single Out）某一个体，不经过法院审判而对其进行处罚。不过，在最近的两起司法挑战中，法院认为限制与华为和卡巴斯基实验室进行交易的立法并不违反 “褫夺公权法案”，因为这些法律旨在保护美国安全，而不是惩罚私人行为者。
03
不确定性：各界对未来走势的研判及变数
在涉TikTok法案正式签署成为法律前，TikTok通过法律手段进行反击，多次取得了胜利的果实。早在特朗普政府通过《国际紧急经济权力法》（IEEPA），发布行政令全面禁止TikTok时，其法律团队援引《伯曼修正案》关于IEEPA管辖权的限制，并已经开始强调禁令违反宪法第一修正案“言论自由”，迄今为止已经成功让三名法官阻止了相关禁令：2020年，费城法官温迪·比特尔斯通（Wendy Beetlestone）指出，TikTok的国家安全威胁是“假设的”。同年，美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地方法院法官卡尔·尼科尔斯（Carl Nichols）批准了一项初步禁制令，暂缓实施美国商务部针对字节跳动旗下的视频共享应用程序TikTok的禁令。2023年底，蒙大拿州法官唐纳德·莫洛伊（Donald Molloy）表示，蒙大拿州官员在该州境内封锁TikTok的讨伐“普遍反华情绪”。国会立法顾问对此进行了分析，指出除非涉及实质性的“国家安全”侵害，不得违反宪法，因此通过立法来禁止TikTok最为有效。
然而与此前不同，此次涉TikTok法案在拜登签署后已成为联邦法律，相关国家安全指控更站得住脚。虽然存在因违法第一修正案而推翻联邦法律的先例，但最高法院曾明确表示，当涉及外国对手或者当政府认为国家安全岌岌可危时，宪法第一修正案可能更难以直接被用作法案无效的依据——这使得TikTok的未来充满了不确定性。
正如《巴伦周刊》最新刊登所述，TikTok在美国的反击已经进入到了全新的阶段，目前主要存在三大变数：第一，正如前文所述，违宪诉讼结果尚未可知。第二，总统大选将为TikTok禁令增添变数，公众态度或影响后续走向。第三，中国政府未来的行动可能会影响剥离，禁令存在公开上升地缘竞争高度的风险。
法律层面，明尼苏达大学宪法法律教授阿伦·罗森施泰因（Alan Rozenshtein）表示，问题的核心归根结底还是取决于政府提出的国家安全论据是否足够。美国政府有可能向法院披露有关TikTok涉嫌的安全威胁的机密信息。哥伦比亚大学奈特第一修正案研究所执行主任贾米尔·贾费尔（Jameel Jaffer）预计，TikTok对禁令的挑战将取得成功，因为第一修正案不仅包括狭隘的“言论自由”即自由表达权，还包括“接收权”（全称“接受信息和想法的权力”，right to receive information and ideas），使得政府不能在没有充分理由的情况下限制美国人从国外获得思想、信息或媒体。在1965年冷战高峰，最高法院首次拉蒙特诉邮政局长案（Lamont v. Postmaster General）中裁定联邦法律公民有权接收即便是外国宣传信息，否决了“使美国人难以接收外国共产主义政治宣传邮件”的联邦法律——《1962邮政服务和联邦雇员薪酬法案》（Postal Service and Federal Employees Salary Act）。[1] 不过值得关注的是，拉蒙特诉邮政局长案的焦点在于言论自由和政府对个人通信的干预，彼时被废除的联邦法律非涉及国家安全字眼。
反对该禁令的数字公民自由组织“电子前沿基金会”（Electronic Frontier Foundation）的律师大卫·格瑞尼（David Greene）表示，在即将进行的诉讼中，司法部将需要表明国会有充分的理由来证明关闭一个受欢迎的通讯平台所带来的言论自由负担。同时，它还必须驳斥TikTok提出的议员关切可以通过比禁令或强制出售该应用更为狭窄的限制来解决的论点。
还有人指出，针对一家公司的禁令无助于实现推行禁令保护“国家安全”。特朗普在拜登签署禁令后指出，Facebook在内的美国大型科技公司事实上也对国家安全中的“选举安全”造成了危害，而封禁TikTok只会助长其他公司。非营利组织Fight for the Future的主任埃文·格里尔（Evan Greer）认为，国会的努力本可以更好地针对隐私和反垄断法，而不是针对一家公司的法案。“在不通过真正的技术法规的情况下禁止TikTok只会进一步巩固Meta和Google等垄断，而不会采取任何措施来保护美国人免受数据收集或政府宣传的影响。”
地缘竞争层面，中国“国家安全”与美国“国家安全”的相遇，可能存在激化的风险。知名投行韦德布什（Wedbush Securities）董事总经理丹·艾夫斯（Dan Ives）表示，由于2020年中国商务部在出口管制清单中增加了人工智能，包括基于数据分析的个性化推荐算法，字节跳转在出售这项技术之前在技术层面必须获得商务部长的许可。《纽约时报》认为，有关事件已经引发了一场关于“国家安全”间的斗争，这场斗争可能最终会进入美国联邦最高法院，而中国可能会对美国公司采取措施进行“反制”。
参考文献
https://sf16-va.tiktokcdn.com/obj/eden-va2/hkluhazhjeh7jr/FILE%20STAMPED%20TikTok%20Inc.%20and%20ByteDance%20Ltd.%20Petition%20-%20Case%20No%2024-1113%202024.05.07.pdf?x-resource-account=public
https://www.politico.com/news/2024/05/07/tiktok-sues-to-challenge-law-forcing-sale-or-ban-00156517
https://www.forbes.com/sites/instituteforjustice/2015/05/29/fifty-years-ago-a-philosophy-professor-won-a-landmark-free-speech-case-at-the-supreme-court/?sh=1655a6f92c5d
https://www.wsj.com/politics/policy/tiktok-sues-to-block-u-s-ban-6ec6e17f
https://www.barrons.com/articles/tiktok-lawsuit-ban-national-security-free-speech-95a4e7ea
https://www.theverge.com/24141539/tiktok-ban-bytedance-china-dc-circuit-supreme-court
https://www.nytimes.com/2020/10/30/business/tiktok-injunction-ban.html
https://www.ft.com/content/6857cfc9-077d-493f-945d-eafd1ba5bb20
https://fedsoc.org/commentary/fedsoc-blog/is-the-tiktok-bill-a-bill-of-attainder
https://apnews.com/article/tiktok-ban-house-vote-china-national-security-8fa7258fae1a4902d344c9d978d58a37
https://www.investors.com/news/technology/tiktok-ban-passes-senate-oracle-meta-google/
https://www.forbes.com/sites/jamesfarrell/2024/04/24/who-could-buy-tiktok-heres-whos-been-floated-as-a-potential-buyer-as-biden-signs-ban-bill-into-law/?sh=5ca082a7e076
https://www.washingtonpost.com/technology/2024/04/23/tiktok-ban-us-start-explained/
https://www.reuters.com/world/us/what-happens-now-that-us-tiktok-bill-has-been-passed-2024-04-24/
https://www.washingtonpost.com/technology/2024/04/23/tiktok-ban-us-start-explained/
https://mp.weixin.qq.com/s/XT2ZnpbUIyjjm-7M_pZ3bQ
CRS Legal Sidebar LSB10940, Restricting TikTok (Part I): Legal History and Background, by
Steve P. Mulligan.
CRS Legal Sidebar LSB10942, Restricting TikTok (Part II): Legislative Proposals and
Considerations for Congress, coordinated by Peter J. Benson.
CRS Legal Sidebar LSB10972, Montana’s TikTok Ban, an Injunction, and Pending Legal Actions,
by Sanchitha Jayaram and Madeline W. Donley.
CRS Legal Sidebar LSB11127, H.R. 7521 Regulation of TikTok: Analysis of Selected Legal
Issues, by Peter J. Benson, Valerie C. Brannon, and Joanna R. Lampe.
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