中闻原创丨熟练使用新式武器是律师制胜秘籍

文／中闻律师事务所  刘春

2010年11月，原告一北京公司（以下简称D公司）与被告某矿厂（以下简称F矿厂）就两个钢铁厂项目签订《高/低压电机变频节能改造合同能源管理节能服务合同》，约定由D公司提供节能设备对F矿厂的两个钢铁厂进行节能改造，合作期限五年，五年内，F矿厂以改造后减少支付的电费的一定比例，付给D公司节电效益款作为对价。合同期限届满，设备归F矿厂所有。

合同签订后，D公司履行合同约定，投入了资金设备对两个钢铁厂进行了节能改造，两个项目的设备都通过验收，并且已经运行，但是F矿厂一直没有支付一分钱的节电效益款。D公司一直催要节电效益款，但是该矿厂就是一再拖延。F矿厂实际上是某省监狱，两个钢铁厂就是罪犯进行劳动改造的两个监区。而矿厂与监狱一套人马两个牌子，也是D公司在矿厂违约后迟迟没有采取法律手段保护自己合法利益的原因之一。因其中一个钢铁厂是国家淘汰的落后产能，2013年9月13日，F矿厂向D公司发出解除Z项目合同的书面通知。D公司希望在解除合同前签订节电效果确认单，然后商谈解除合同的赔偿事宜。2014年2月24日矿厂又发来《关于北京D公司拆除外运Z钢铁厂变频器的函》，催促D公司尽快将高压变频器设备拆除，解除合同的其他事宜另行商议。D公司2014年7月委托律师，解决与矿厂的两个合同纠纷。

目前这两个案子经历了一审、二审；其中一个案件经历了发回重审的一审、二审，现在都已经拿到了生效的胜诉判决。在二审判决送达前，成功的在被告已经有十三个正在执行过程中的执行案件的情况下，采取诉讼保全，查封了F矿厂的财产。

两个案件均由刘春律师独立代理完成，后专门对案件代理过程中的一些经验和亮点进行了总结，归纳出五大亮点，希望对大家有一定启示和借鉴意义。

以法律为武器勇敢出击

律师需要睿智、果敢，以法律为武器勇敢出击。在接受委托后，针对这两个合同项目的具体情况，律师采取了不同的策略。其中一个项目，因项目遭遇政策性不可抗力，同意解除合同，拉回设备，但要求F矿厂支付解除合同之前未付的节电效益款；另一个项目，因F矿厂一直未付节电效益款，并且不适用政策性不可抗力，适用合同法第九十四条第三款，由D公司主动提出解除合同。

确定思路后，律师即发出《限期支付Z项目节电效益款的通知》、《限期支付F炼铁厂节电效益款否则解除合同的通知》，并进行了公证。在查询到信函已经被矿厂签收后，刘春律师亲自去现场，走进监狱的高墙，与矿厂（监狱）进行谈判，面对监狱的各级领导，不卑不亢，了解情况，拉回了z项目拆除的高压变频器。待原书面通知限定的期限届满，刘春律师再次起草了书面通知，Z项目继续要求给付节电效益款，F项目通知矿厂依法解除合同，并对邮寄书面通知的行为再次进行公证。矿厂签收公证信函后，律师即起草诉状，分别提起两个合同诉讼。

这个阶段运用合同法、采取公证方式，发出解除合同的书面通知，为今后的胜诉奠定基础。

研究新类型合同

律师主动研究新类型合同，讲解新类型的合同，利用专家辅助人制度，完成对法院新合同形式的知识普及。这两个案件是合同能源管理方式的合同。合同能源管理合同不是《合同法》中的有名合同。这种既非买卖、又非融资租赁的合同，到底有效还是无效？什么是合同能源管理，法律界和司法实践中接触的都比较少。律师查阅了很多资料，研究相关政策，走访了合同能源管理方面的专家，在代理词和提交法院的证据资料上，积极宣传合同能源管理这种新的合同形式，让法院接受合同能源管理合同的效力。2012年新修订的《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，在本案的代理中D公司聘请了国家级行业协会的工作人员作为专家辅助人，出庭就合同能源管理进行解说，对合同中最低节能量的约定不是显失公平的格式合同进行讲解，获得省高级人民法院的认可。

发回重审阶段变更诉讼请求

其中一个案件原来的一审、二审，D公司的诉讼请求都是要求在对方根本违约的情况下，要求对方按照合同约定，一次性支付终止费1012万元。但是在一审、二审中，矿厂辩称终止费是合同设备总价款，就是设备成本。而两审法院也基本支持终止费即设备成本的观点。刘春律师注意到这个对原告不利的倾向，为了不让违约方在违约中获利，刘春律师及时调整诉讼请求，不再依照合同中的约定，而是完全依照《合同法》的规定，要求被告在违约的情况下赔偿损失，支付解除合同前未付的节电效益款，以及因被告违约而少获得的节电效益款，合计1012万元。变更前后，诉讼请求的数额是一样的，只是诉讼请求的依据不同。这种诉讼请求的变更，符合合同法规定，也符合民事诉讼法，避免了按照设备成本赔偿的不利倾向，也避免原告再次起诉的诉累。

《民诉法解释》第251条对二审发回重审案件当事人申请变更诉讼请求作出规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”

民事诉讼法第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”

事实上，发回重审后变更诉讼请求，得到了两审法院的一致认可。

多种手段查找被告的财产

刘春律师发现在最高人民法院的执行网站上被告做为被执行人有十三件尚未执结的案件，执行标的小到几万元，大到上千万。刘春律师要在这么多申请执行人已经查找被告矿厂财产的情况下，查找到矿厂未被查封的财产。一个字，难！刘春律师迎难而上，既实际调查，又利用互联网公开信息、手机APP，调查行程几千公里，在废弃的露天铁矿厂，向村民了解废矿厂的土地出租情况；在工商档案的旧纸堆里，发掘要证。终于，找到银行账号、房屋产权证、采矿许可证、对外投资公司的股权等等。最终，在诸多的财产线索中挑选查封了三座楼房，一个对外投资的股权。

二审阶段申请诉讼保全

为防止地方司法保护，在二审阶段申请诉讼保全。在与当地中院执行庭的承办法官沟通过程中，刘律师明显的感受到承办法官对执行监狱财产的为难情绪。刘春律师积极运用法条律令，在二审程序中申请诉讼财产保全，以有效防止地方司法保护

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百六十二条中规定：“二审人民法院裁定…采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。”

一百六十五条规定：“人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全裁定的人民法院自行解除或者上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。”

省高级人民法院依当事人申请作出了诉讼财产保全裁定，省高院执行局亲自实施裁定，查封、冻结被告的房屋所有权和对外投资的股权，期限是三年。除非到期，当地中级人民法院不得解除该保全。

作者简介

刘春，中国政法大学法学学士、法学硕士、美国伊利诺伊理工大学芝加哥肯特法学院LL.M.。1994年起开始律师执业。北京市中闻律师事务所权益合伙人, 诉讼保全责任保险法律风险控制专家团队负责人。擅长处理重大疑难复杂经济、刑事案件，至今成功代理多起无罪辩护案件。现任北京市政府农村工作委员会法律顾问。北京市法学会首都高级法律法学人才库入库专家，北京市律师协会合同法专业委员会副主任、北京市房地产法学会理事。北京市优秀留学归国律师。

声 明

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