中闻原创｜全国两会热议“PPP落地难”背后的法律玄机

文／中闻律师事务所  周明刚

十二届全国人大五次会议期间，财政部部长肖捷回答记者提问“PPP落地率不高”时说：由于PPP项目“普遍资金规模较大、涉及领域较广、同时专业性很强”[1]，因此需要充分的前期准备和论证；此外，“将继续发挥好财政资金的引导作用，进一步优化融资环境，加大业务支持和项目推介的力度，推动PPP项目更加规范运作”[2]。

下面，让我们一起来探究一下：全国两会热议“PPP落地难”背后的法律玄机！

何为PPP？

PPP（Public-Private-Partnership），即“公私合作”，国内一般称为：“政府与社会资本合作”，是公共基础设施项目建设或公共服务提供的一种合作运作模式。在该模式下，政府与私人组织之间，为提供某种公共产品和服务，通过特许经营权转移的方式形成合作，并且政府与企业之间建立起“利益共享、风险共担、全程合作”[3]的共同体关系。

PPP模式作为一种现代融资模式，有利于政府部门与私营企业发挥各自的优势，具有消除费用超支、提高经济效率、转变政府职能、减轻财政负担、促进投资主体多元化等优点和现实积极意义，但我国PPP项目目前处于探索发展阶段，仍然存在诸多现实问题。

PPP项目“落地难”背后的法律难题

目前，我国PPP项目在实际落地过程中仍存在不少困难，多数社会资本仍处于观望状态，市场认可度有待提升，背后的因素很多，其中的法律因素尤为突出。

第一，PPP项目环节较多，建设周期长。财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）对PPP模式的操作流程进行了划分，包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交等五个阶段及十九个具体环节。

一方面，每一个阶段、每一个环节都不可缺少并关系着PPP项目的成败，因此在实践过程中必须审慎对待，纵向上导致了项目建设周期长；另一方面，由于环节众多，使得涉及到的参与主体广泛、法律关系复杂、操作手续繁杂、法律文件众多，在横向上加大了PPP项目申报和执行的难度。

第二，我国PPP法律规范和管理制度缺乏统一性、系统性。财政部和发改委在PPP领域同时出手，由于部门行政权力边界的不清晰，导致政府部门间出台的文件存在差异，带来了法律规范适用上的冲突和矛盾，让实际操作无所适从。

例如财政部发布的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）中规定PPP项目监管主体为各级财政部门，而国家发展改革委关于切实做好《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻实施工作的通知（发改法规[2015]1508号）中则规定监管主体为各级发展改革部门。

另外，在PPP项目操作流程中的项目识别阶段，关于项目筛选环节中的筛选责任主体究竟是财政部门？还是发改部门？各执一词、莫衷一是，这也增加了地方政府的执行难度。

第三，PPP法律文件缺乏操作细则。仍以项目筛选环节为例，财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）中第六条规定“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。”这一规定表述较为笼统，属于原则性的规范，缺乏具体实践标准。此外，关于公共产品和公共服务的性质、范围、数量等具体的界定和划分也不清晰。

第四，法律规范的层级低，缺乏统一的上位法。我国现在已制定和颁布了一系列有关PPP项目实施的政策与法规，但均为部门或省级规范性文件，缺乏国家层面的针对PPP项目的统一立法。由于PPP项目投资规模大、建设周期长、涉及利益关系复杂等特点，现有的低位阶法律规范难以提供长期有效的保障，因此限制了PPP项目的长远发展。

除了前述因素之外，还存在一个最关键的因素：政府履约约束不够，使得社会资本方存在种种顾虑，缺乏投资信心，因而等待和观望者居多。

恪守契约精神，营造公平氛围

我国宪法规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。这为私营部门进入基础设施和公用事业领域提供了根本法律保障。

因PPP项目性质的特殊性，政府与社会资本的“伙伴关系”定位，要求政府与市场主体在平等基础上，以平等主体身份通过缔结相应的法律协议，建立法律意义上真正的合作伙伴关系；也要求缔结合同的当事人双方诚实守信，严格履约，恪守契约精神，形成守信激励、失信惩戒的约束机制。

依此，政府要树立平等的契约精神和理念，严格政府信用约束，规范项目操作程序，制订合理的契约条款，依法依规推进PPP模式，用制度行为和组织行为提升政府的信用和公信力，保障政府和社会资本合作的稳定性和持久性，坚决避免政府领导变动对PPP项目的影响。加强政务诚信建设，提高政府履约能力,优化社会资本参与PPP项目的信用环境，营造公平氛围。

随着PPP项目向纵深发展，法治建设水平提升，政务诚信建设加强，政府履约能力提高，营商环境持续优化，我们相信“PPP落地”将不再难！

参考文献：

1.经济网.财政部部长肖捷：PPP项目落地率加快，推动PPP项目更加规范运作[EB/OL]. http://www.ceweekly.cn/2017/0307/182857.shtml.

2.观点中国.PPP项目落地难，难在哪？[EB/OL].http://opinion.china.com.cn/opinion_35_137335.html.

3.刘穷志,彭建国.PPP项目落地难及对策研究[J]. 财政监督, 2016, (15)

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[1]经济网.财政部部长肖捷：PPP项目落地率加快，推动PPP项目更加规范运作[EB/OL]. http://www.ceweekly.cn/2017/0307/182857.shtml.

 [2]同上

 [3]百度百科. “PPP”“PPP模式”词条

作者简介周明刚律师，先后毕业于中国政法大学、北京大学法学院，原就职北京市公安局从事刑事预审工作，1999年开始律师执业，现任中闻律师事务所执委会执委及权益合伙人，北京市人民政府特约监察员、北京市东城区政协委员，曾荣获第六届北京市律师协会优秀委员称号，具有国有资产产权法律事务资格、证券投资基金从业资格，业务领域包括：商事诉讼、房地产、股权投融资、并购重组。

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