中闻原创｜百雀羚广告：广告业移花接木的侵权风险

文／中闻律师事务所 赵虎

最近一则百雀羚广告刷屏，我也看了这则广告，作为法律工作者我只是觉得挺与众不同的，很吸引人。我特意问了专业人士，专业人士表示这则广告的确很美，也有特点，也有情怀。不过，也有人发出了不同的声音，认为这则广告中，很多明星的照片或者剧照被PS或者“换脸”后放到了这则神广告中，涉嫌侵犯了这些明星的权利。一旦涉及侵犯明星权利的问题，我这个“吃瓜群众”就变成了职业选手。

在写这篇文章之间，我特意询问了相关专业人士对这种PS、换脸行为的看法，得到的回答是：利用现有的素材，比如照片、剧照“移花接木”，进行再加工是广告业界常用的方式，很普遍。如果是这样的话，这个问题就有了普遍的意义，更需要说清楚了。本文认为，这种广告制作方法主要涉及两个侵权的法律问题：1、侵犯明星的肖像权；2、侵犯影视作品的著作权。

侵犯明星肖像权

在考虑是否侵犯他人肖像权的时候，我们首先要看《民法通则》第一百条的规定，该条规定是保护肖像权的基础性法律规定，根据这条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。从这个这条的规定来看，侵犯他人肖像权需要满足两个条件：第一个是未经他人同意使用了他人肖像；第二是以盈利为目的。

就百雀羚广告这个事情来说，我们可以先考虑做广告的目的。从做广告的目的来看，广告对素材的使用肯定是一种商业性的使用，广告就是为了盈利。这个以盈利为目的，出现在广告上的话，毋庸置疑是肯定的。

解决了“以营利为目的”这个条件，我们来解决剩下的这个条件：是否未经他人同意，使用了他人的肖像。就百雀羚广告来说，“是否未经他人同意”，因为涉及到的明星没有表态，我们只好先假设这些明星事先不知道。这就剩下了一个事实：是否使用了明星的肖像。

这个问题看似简单，其实也会产生歧义。比如，肖像指的是什么？仅仅指的是脸吗？那用了其他的身体部位可否说明侵犯了肖像呢？如果仅仅指脸的话，仅仅用了半张脸是否属于侵犯了肖像权呢？

一般情况下，使用肖像仅仅指使用了“脸”，而不是身体的其他部位。之前有人提出过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也应该得到类似肖像权的保护，但是这个观点依然处于理论研究、讨论阶段，没有正式立法。目前情况下，绝大部分侵犯肖像权的案件都是使用了“脸”，而非其他的部位。本文认为：除非特定人的身体其他部分带有明显的特征，当人们看到这个身体部分的时候就能认出这个人，这种的情况下，可以考虑保护这个人的权利，因为这种使用也借用了特定人的特定权益，究竟是否以肖像权的名义保护，需要根据具体案件进行研究。

本文把肖像限定对“脸”的使用。考虑使用“脸”的时候，我们又要细分，是使用了整张脸，还是只使用了一部分脸。

先考虑简单的情况：使用了整张脸。使用了他人的整张脸是否侵犯他人的肖像权基本上没太大的疑问，这种情况下肯定是侵犯了肖像权。另外一种可能是：没有用他人的整张脸，只用了其中的一部分。但是其他的一部分，进行了艺术的加工。这种情况下主要看相关公众是否可以识别出来。比如，虽然经过艺术加工，但主要识别部分比较明显，人们一下子能知道这个明星是谁，还是会侵犯肖像权的。比如，赵本山、葛优的漫画形象，使用了他们脸上比较特别的部分，又进行了艺术加工，但是还是可以识别的，使用这些漫画形象就是侵权的。

就百雀羚这个广告而言，广告上有的人换脸了，有的人没有换脸。没有换脸的，侵犯他人肖像权的可能性还是非常大的。广告中换脸的部分，如果整个脸都换了，应该就没有了侵犯肖像权的问题；但是如果仅仅换了半张脸，依然有侵犯肖像权的问题，就看换半张脸之后作为普通的公众能不能识别出这个明星是谁，假如还能识别出这个明星是谁，非常可能被认为侵犯了肖像权；如果换半张脸之后，普通公众无法辨识出这个人是谁，则不存在侵犯肖像权的问题。

侵犯照片素材的著作权

我们发现，百雀羚这个广告可能借用了很多剧照和其他照片，在这些剧照和照片的基础上进行移花接木，再创作之后形成了目前的广告作品。那么，除了侵犯明星肖像权的问题，这样的广告也可能发生侵犯摄影作品或者影视作品著作权的问题。因为剧照也好，其他的照片素材也有，很多是有著作权的。根据《著作权法》的规定剧照的著作权人一般是制片者，即投资、拍摄电影和电视剧作品的的影视公司。而摄影作品的作者是拍摄摄影作品的人，如果没有其他相反约定，作者也是摄影作品的著作权人。

根据《著作权法》第四十七条的规定：“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《著作权法》第四十八条的规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。为经著作权人同意，把他人影视作品中的剧照改编后放到自己的广告作品中，再放到互联网上传播，则涉嫌侵犯了他人影视作品或者摄影作品的著作权，应该承担《著作权法》规定的侵权责任。

另外，在考虑是否侵犯剧照著作权的时候，并不需要特别关注是否“换脸”、是否“PS”，“换脸”、“PS”之后使用剧照，或许不再侵犯肖像权，但是依然会是一种侵犯著作权的行为，应该承担相应的侵权责任。

综上，一方面我们应该欢迎百雀羚广告这种具有美感和创作性的广告作品越来越多的出现，改变目前枯燥的广告作品状况，另外一方面我们也要提示广告公司和广告从业者：一定要有法律意识，在“移花接木”成为一个常见动作的前提下，完成优秀作品的时候，注意不要侵权，否则美玉染尘，惹上官司，心情可就不美啦！

作者简介赵虎律师，北京市中闻律师事务所合伙人、民建北京西城区区委法制委员会副主任、民建北京西城区建材支部副主委、北京市律师协会著作权法委员会委员，业务领域包括：知识产权、传媒娱乐、竞争法。

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