中闻原创 | 评“小黄车”诉“ofo小黄车”商标侵权案
事件情况：
因认为“ofo小黄车”侵犯了“小黄车”的注册商标，“小黄车”的商标所有人数人（上海）智能科技有限公司（简称数人公司）将“ofo小黄车”的商标所有人北京拜克洛克科技有限公司（简称ofo）诉至法院，请求法院判定ofo侵犯其注册商标专用权，并判决ofo立即停止侵权行为，停止使用“小黄车”商标；判决ofo在相关媒体、网站上刊登声明，消除影响赔偿经济损失300万元以及相关合理支出。昨天下午，海淀法院开庭审理了该案，在经过4个小时开庭后，双方表示愿意接受调解。
数人公司诉称，被告ofo未经许可，使用与原告享有专用权的注册商标相近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。同时ofo在多类商品上向国家工商行政管理总局商标局申请注册“ofo小黄车”、“小黄车”等商标；并于2017年5月17日正式将品牌名称从“ofo共享单车”更改为“ofo小黄车”；属于主观上寻求将“ofo小黄车”作为区分其商品服务来源的标识。被告ofo通过对“ofo小黄车”商标的使用、宣传、促销活动，使得公众误认为“小黄车”即指代被告，割裂了“小黄车”与原告之间的联系，失去了“小黄车”作为其注册商标基本的识别功能。
ofo方面表示，该公司使用“小黄车”是描述性善意合理使用，且使用在“自行车出租、互联网租赁自行车”服务上，即便属于商标性使用、也不属于在原告涉案注册商标核定使用商品、服务上的使用；被告服务与原告涉案注册商标核定使用商品服务目的、内容、方式、对象等区别明显，综合整体实质上属于“自行车出租——互联网租赁自行车”，两者不构成相同或类似。且数人公司的诉讼行为已经构成了恶意诉讼。
在该案之前，很多互联网企业都被卷进“侵权”纠纷，那么如何判断这些企业是否侵权？以及何为恶意诉讼？
律师点评：
首先，原告的“小黄车”商标，是依法注册的，并且迄今为止仍然有效，所以属于受法律保护的商标。
其次，ofo是否侵权要看以下两点：
第一，原告的商标属于第九类和第三十八类。第九类是计算机和计算机的外部设备，所以本文认为原告可能注册了计算机程序这一类；第三十八类是电信类。
第二，判断ofo侵权要看以下分析：
1、ofo是否在相同的或近似的产品和服务上使用了相同或近似的商标？由于现在没有充实的证据，所以只能假设如果原告有证据证明ofo使用了“小黄车”第九类和第三十八类的相同或近似的商标，那关键点就是ofo是不是使用在相同或类似的种类上？
本文认为ofo没有使用在相同或类似的种类上。因为利用“互联网+”创业，改变了很多传统的样态，比如：“互联网+”自行车、“互联网+”汽车等。
2、这些“互联网+”企业究竟是给用户提供的是什么服务？比如：小黄车是为用户提供了计算机程序和电信类的服务呢？还是租自行车的服务？
因为，“互联网+”企业基本都会使用计算机程序、软件等进行数据传播与交流，但是用的这些方法究竟是提供的产品还是为提供最终的产品所使用的环节或方式手段？
本文认为ofo这种“互联网+”企业为用户提供的是一种租自行车服务，用户下载程序的目的也是为了租自行车。从这方面看，虽然ofo使用了程序和数据上的服务，但是本文认为不宜把他这种行为评价为为用户提供程序和数据的服务，而应是给用户提供租自行车的服务。
要不然，所有的“互联网+”企业可能都会承担侵权责任，在互联网一统天下的背景下，很多“互联网+”企业都无法回避利用程序软件提供服务的情况，但这些企业实际提供给消费者的，还是一些传统的服务内容，比如银行，虽然现在也安装APP进行业务，但服务内容还应该被视为是传统的金融服务。
综上，对被告提供的服务内容应进行实质性的判断，如果法院也认定为被告提供的是一种出租自行车的服务，其他的只是这一服务的手段，那么，法院就会不认为被告侵权。
最后，恶意诉讼,只是一种说法，主要存在于学术研究中，实践中被提及很少，法院也很少采纳。因为诉权是法定权利，不能通过是否胜败诉来判断其是否为恶意诉讼。
本文认为ofo起诉对方恶意诉讼，法院应该不会采纳。法院只会根据案件的具体情况判断原告是胜诉还是败诉，不会认定原告属于恶意诉讼。
现在很多企业都会提及恶意诉讼，本文认为这只是企业自身的观点而已，在实践中不宜随意认定恶意诉讼。当然，这也并不意味着不存在恶意诉讼，有的公司就是用诉讼去“敲诈”对方，例如：
A公司要准备上市，B公司就恶意利用诉讼拖延A公司的上市，从而获取相关利益；有的公司获得很多著作权、商标或专利，自己不用，而是想办法起诉别人，以起诉的方式获利；或者双发串通的恶意诉讼，损害第三方的权益。
这些不追求诉讼结果，而是为了其他不法目的的诉讼，则为恶意诉讼。在商标领域内，本文想到一种可能属于恶意诉讼，例如：甲不以使用为目的囤积大量商标，让其他人注册不到商标，必须得向自己购买商标使用，或者起诉使用商标的人，这种情况可以纳入诉讼的范围，但还是得结合个案具体分析，得出结论。
赵虎律师，北京市中闻律师事务所合伙人、民建北京西城区区委法制委员会副主任、民建北京西城区建材支部副主委、北京市律师协会著作权法委员会委员，业务领域包括：知识产权、传媒娱乐、竞争法。