中闻原创 | 外资审批制度改革对外资企业股权纠纷案件影响——附最高院判例解读

2016年9月3日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，自2016年10月1日起在全国范围内对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理的新模式。我国外商投资管理体制走进备案制管理，笔者注意到外商投资企业股权纠纷案件在审判实务中的法律适用方面与过去审批制管理时代相比发生了较大的变化和突破，为外商投资企业股权纠纷案件的诉讼方案设计提供新思路。

  一、备案制开启

1. 外国投资者投资大陆公司外资审批制度适用法规的新变化

2016年9月3日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。

商务部及相关部委相继发布了一些配套完善外商投资备案制管理的配套规定，与根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》）修改的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》等四部法律、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及《外商投资产业指导目录（2017年修订）》共同组成了备案制时代下的现行外商投资管理制度体系的主要框架。

2. 现行备案制下外商投资管理制度下法规主要框架

3、备案制对外商投资企业合同效力影响

2016年9月30日前《股权转让合同》未经审批，合同的法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态。2016年10月1日，对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。

对于在2016年9月30日以前签订而发生争议的外商投资企业股权纠纷将适用备案制规则确定合同效力，对于此类争议解决发生与审批制下不同的结果。

  二、最高院判例解读

【裁判规则】2016年9月30日前《股权转让合同》未经审批，合同的法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态。2016年10月1日，对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。

【案例索引】吉美投资有限公司（GeMeiInvestmentLimited）、河南鹰城集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（最高人民法院（2017）最高法民终651号）

【法院观点】

关于《股权转让合同》的效力问题

首先，案涉《股权转让合同》的履行期间跨越了外资审批制度改革的实施日期，故需对其效力分阶段予以阐明。在2016年9月30日前，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）实行外资审批制度，该法于第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，以法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”的规定，中外合作经营企业股权转让合同自外资审批机关颁发批准证书之日起生效。因此，尽管本案中平顶山商务局就案涉股权转让作出了平商审[2016]8号批复，但其没有作出外商投资企业批准证书，故至2016年9月30日，案涉《股权转让合同》因未经审批，合同的法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态。一审判决认定截至2016年9月30日案涉《股权转让合同》未生效是正确的。

其二，关于2016年10月1日后《股权转让合同》的效力状态。2016年10月1日，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）正式施行。该法第二十五条规定，“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”，即对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。2016年10月，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。该办法第二十九条规定：“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”由于本案股权转让的标的公司鹰城房地产公司经营范围不在外商投资准入负面清单之列，案涉股权转让依法不需要再提交行政审批。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国立法在法律溯及力问题上，采用“从旧兼有利”原则。在因法律修改而使得合同效力要件不复存在的情形下，则应当适用新法而认定合同有效。一审判决关于《股权转让合同》因法律规定的变化自2016年10月1日起生效的认定正确。

【判决结果】

一、撤销河南省高级人民法院（2016）豫民初19号民事判决；

二、河南鹰城集团有限公司于本判决生效之日起十日内向吉美投资有限公司支付股权转让款人民币1亿元；

三、张顺义、张磊对河南鹰城集团有限公司第二项债务承担连带清偿责任。

  三、延伸阅读

【裁判规则】为了鼓励交易和保障交易安全，对法律修改后的溯及力问题，合同法司法解释对合同的效力作了”尽可能使合同有效”的解释原则，对合同效力状态的认定，应适用修改后的外资企业法，对股权转让合同的效力应采用备案制，而非原先的审批制。

【案例索引】香港嘉华置业公司、宁波太平洋土地建设有限公司股权转让纠纷案（浙江省高级人民法院（2016）浙民终515号）

【法院观点】《中华人民共和国中外合资经营企业法》施行以来，我国对外商投资企业股权转让合同一直实行审批制。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条的规定，转让股权须报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。但是，随着对外开放的进一步扩大，为适应法治化、国际化和便利化营商环境的要求，我国对外商投资审批制适用范围逐步缩小。2016年9月3日全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改等四部法律的决定》，明确将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。随后，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。虽然涉案《股权转让协议书》签订于2013年4月28日，此时嘉华公司向宁波太平洋公司转让股权须报审批机构批准后，方可办理变更登记手续。

依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款的规定，涉案《股权转让协议书》因未经批准，根据当事人行为时的法律，应当认定未生效。但是，为了鼓励交易和保障交易安全，对法律修改后的溯及力问题，合同法司法解释对合同的效力作了”尽可能使合同有效”的解释原则，如《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定：”人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”故对本案合同效力状态的认定，应适用修改后的外资企业法，对本案股权转让合同的效力应采用备案制，而非原先的审批制。

作者简介

程久余律师，中闻律师事务所权益合伙人，资深股权律师，北京大学法律硕士，拥有中国证监会认可的独立董事资格，北京市律师协会金融衍生品与互联网金融专业委员会委员。

主要执业领域是股权业务、风险投资及私募股权投资、资产管理业务、公司治理及法律顾问业务、知识产权业务、劳动法业务、奢侈品法律业务、互联网金融法律业务等。

先后为中央电视台、国家开发银行、中国移动通信有限公司、中国建筑工程总公司、人民日报数字传播有限公司、交通银行股份有限公司、清华大学、首创钜大有限公司、中粮酒业有限公司、民生证券股份有限公司、北京华联（SKP）百货有限公司、普拉达PRADA中国区、ETRO大中华区、乐华梅兰LEROY MERLIN中国区等知名客户提供法律服务。

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