中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之三

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第五条 当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

开工日期的认定是建设工程施工合同发生工期争议时首先要确定的事实，这关乎建设工期的计算。《解释（二）》第五条中将开工日期的认定分为已发开工通知、发出开工通知前及未发开工通知等三种情况。

本条第一项明确了在当事人双方对建设工程实际开工日期有争议时，因具备开工条件而发开工通知的，应当以开工通知上的日期为准。开工通知是发包人委托监理单位通知承包方开工的函件，上面记载了工日期。因开工通知经由发包方、承包方、监理方三方共同确认，能够充分反映当事人的真实意思表示，具有相当的证明力和说服力。

因此，以开工通知作为认定开工日期的标准是合理的。但是对于不具备开工条件而已经发开工通知的，应当以开工条件具备的时间为开工日期。而对于开工条件的具备，因承包人未适当地履行义务，应当承担相应的责任，即应以开工通知载明的时间为准，承担工期不予顺延的法律后果。

第二项中规定的是开工通知发出前，承包人和发包人已经达成合意，同意承包人已经在开工通知发出前实际进场施工，此时则以实际进场时间为开工日期。这是因为在实践中往往会出现承包人在没有取得施工许可证的情况下便已经开工的情况，此时的开工时间仍然以实际开始施工的时间为准，而不以获得施工许可证的时间来确定开工时间。这是因为施工许可证属于建设行政主管部门行政管理的范畴，按照《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”，应该取得施工许可证才能进行开工，但总承包单位在业主未取得施工许可证前提下就进行施工，要承担责令改正、罚款等行政责任，但并不影响实际施工时间作为开工日期。

第三项的规定是为了解决实务上存在的既没有开工通知又无法查清实际开工日期的情况。这就意味着对于开工日期的客观事实无法准确查清。如果机械地以开工文件认定开工日期，可能使发包人不合理地丧失权益。此时应当回到原点,根据双方当事人签订的施工合同当中约定的开工日期,结合双方当事人的陈述举证予以综合考虑。综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实如：1、施工现场的移交；2、施工现场具备水、电、通信、交通等施工条件；3、施工基础资料（如地下管线资料、勘察资料等）的提供；4、施工所需图纸的提供；5、施工所需各类许可和批准的取得等条件来认定开工日期。

因此，为了避免不必要、不合理的损失，发包人应当完善开工资料的管理，制作、保存与开工日期相关的过程性文件（如场地移交记录、进场报告、监理月报、会议纪要等）。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

《解释（二）》第六条明确了按照客观事实原则对工期是否顺延进行认定的标准，同时明确尊重当事人之间的意思自治。所谓“意思自治”，是指民事主体在没有非法的外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。

关于工期顺延的法律规定有《合同法》第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”，第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”，

第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定：“工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”上述规定都是工期顺延的法律事由。此外，当事人也可以经协商，约定工期顺延的事由。在发生工期顺延的事由后，承包人需按程序进行工期顺延，才能在法律上有效实现顺延工期的效果。

隐蔽工程：隐蔽工程是指建筑物、构筑物、在施工期间将建筑材料或构配件埋于物体之中后被覆盖外表看不见的实物。如房屋基础，钢筋，水电构配件，设备基础等分部分项工程。

但施工实务中，往往是承包人提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认或者不予理会，这就使得承包人实际处于比较被动的地位。本条司法解释就很好的解决的了这个问题，第一款中规定了承包人申请工期顺延即使未能得到确认，但只要能证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，其主张就能够被法院所支持。

同时，第二款规定：如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理，这充分尊重了当事人的意思自治。不过，第二款中也明确了两种例外情形：其一是发包人已经明确同意工期顺延的情况下，发包人再以承包人超过约定期限提申请为由抗辩的，法院不支持；其二，则是承包人对超过约定期限提出有合理抗辩理由的申请，法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

（未完待续…）

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