中闻原创 | 知识产权纠纷案件行为保全应投保行为保全责任保险（下）

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在知识经济时代，知识产权成为企业最重要的资产，是企业的核心竞争力。知识产权诉讼的目的在于，籍法律制裁排除对知识产权的侵害并获得因侵害而遭受损失的赔偿。[1]与其他财产性权益相比，知识产权权利人的权益保护更具有“急迫性”，例如诉争专利、商标等一经市场公开，权利人潜在的损失将难以估计，有必要采取措施以避免诉讼程序期间权利人损失的进一步扩大。我国的知识产权诉讼中的行为保全就是这样一种特殊的保护制度。2020年，中美贸易协定第一阶段协议签订，从长远看，知识产权诉讼案件的增多必将成为趋势，尤其是涉外知识产权案件将增多。本文在这个背景下，对知识产权行为保全是否适用于诉讼财产保全责任保险进行探讨。

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五、保险公司有知识产权行为保全责任保险

某家保险公司适时推出针对知识产权诉讼中的行为保险责任保险。

据不完全统计，2013年至2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。[10]知识产权纠纷行为保全案件虽然数量较少，但行为保全对于有效保护知识产权、及时制止不正当竞争具有重要作用，该项制度因此也越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。未来知识产权案件普遍面临的侵权成本低、赔偿数额小等问题，将得到一定的改善。

随着增加的知识产权纠纷，当事人如资金周转不便，选择以保险公司保函的形式作为行为保全的担保则更为便捷高效，投保流程如同诉讼财产保全责任保险一样。具体而言，针对行为保全向保险公司投保，保险公司对案件胜诉可能性、难以弥补的损害等标准进行审核，这与一般财产保全审核的流程无异。除此之外，还应考虑担保数额是否与实际损失相符合，保全数额如何界定。行为保全的构成要素中，要求请求人提供担保，一方面在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿，另一方面也通过这种方式平衡双方利益增损。[11]保险公司根据一方材料做出投保的判定时，需要特别关注当事人诉请金额、保全金额的计算依据，要求当事人初步提供证明可能损失的依据。结合相关裁定的内容来看，法院在裁定行为保全之时，往往由当事人自证损失数额或法院依职权裁定损失数额。如当事人自证损失数额时，保险公司可以根据当事人提供的初步证据加以判断，实际上已经尽到审核义务。如法院依职权裁定担保数额，保险公司根据法院认定数额提供担保，风险也在可控范围之内。

六、知识产权领域行为保全的知名裁判文书

除最高人民法院公告的五个知识产权行为保全案例之外，以下纠纷也是标的巨大影响广泛的行为保全案件：

1、“北京稻香村”诉“苏州稻香村”商标侵权案诉中行为保全裁定[12]

北京知识产权法院作出（2015）京知民初字第1606号民事裁定书，裁定：一、北京苏稻食品工业有限公司、苏州稻香村食品有限公司立即停止在1号店、苏宁易购、我买网、京东商城、天猫商城等电商平台销售带有“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识的糕点等产品；立即停止在上述电商平台的涉案糕点等产品宣传推广中使用“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识；二、北京苏稻食品工业有限公司、苏州稻香村食品有限公司立即停止在1号店、苏宁易购、我买网、京东商城、天猫商城等电商平台销售带有“稻香村集团”标识的粽子等产品；立即停止在上述电商平台的涉案粽子等产品宣传推广中使用“稻香村”、“稻香村集团”标识。

法院从以下几个方面对是否有必要在本案中采取行为保全措施予以分析：第一，关于申请人是否是权利人或利害关系人，即行为保全申请人据以提出申请的权利依据是否有效和稳定问题。第二，关于被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯注册商标专用权及驰名商标的相关权益、是否构成侵犯未注册驰名商标的相关权益，即行为保全申请人在本案中是否具有胜诉的可能性问题。第三，关于如不采取有关行为保全措施，是否会给行为保全申请人的合法权益造成难以弥补的损害，即难以弥补的损害的判断和行为保全措施采取的紧迫性问题。第四，关于申请人是否就其提出的申请提供相应的担保，即行为保全申请人提供的担保是否合法有效问题。第五，关于责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益，即行为保全措施的采取是否涉及社会公共利益问题。

本案中，申请人北京稻香村公司起诉主张被申请人北京苏稻公司、苏州稻香村公司侵权赔偿的数额为3000万元，其向本院提交的由金达融资担保有限责任公司出具的3000万元责任保险担保函及其与该公司签订的委托保证合同，目前能够覆盖被申请人北京苏稻公司和苏州稻香村公司的相关损失。因此，申请人北京稻香村公司提出的上述担保金额和担保形式属于合法有效的担保，若在本裁定执行的过程中，有证据证明被申请人北京苏稻公司和苏州稻香村公司因停止涉案行为造成更大损失的，本院将责令申请人北京稻香村公司追加相应的担保。北京稻香村公司如不追加担保，本院将解除行为保全措施。

2、浙江唐德影视股份有限公司申请诉前停止侵害知识产权案件民事裁定书[13]

法院认为在审查是否应当责令被申请人停止相关行为，主要考虑以下因素：申请人是否是权利人或利害关系人；申请人在本案中是否有胜诉可能性；是否具有紧迫性，以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害；责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益；申请人是否提供了相应的担保。对于担保金额和担保形式的确定，需要综合考虑申请人胜诉可能性的高低及被申请人停止相关行为可能遭受的损失等因素进行判断。

本案中，浙江唐德公司提出，考虑情况紧急，先期提供1亿3千万元的现金担保，后续再以保险公司出具的1亿元责任保险担保函置换已向本院提交的1亿元现金。本院认为，浙江唐德公司提出的上述担保金额和担保形式符合本案要求，可以允许。2016年6月20日，浙江唐德公司提供的1亿3千万元现金已汇至本院，担保条件已满足。同时，在本裁定执行的过程中，如有证据证明上海灿星公司和世纪丽亮公司因停止涉案行为造成更大损失的，本院将责令浙江唐德公司追加相应的担保。浙江唐德公司不追加担保的，本院将解除保全。

3、瓦莱奥清洗系统公司诉厦门卢卡斯汽车配件有限公司等侵害发明专利权纠纷案[14]

最高人民法院审判委员会讨论通过，2019年12月24日发布115号指导案例[15]：在专利侵权诉讼程序中,责令停止被诉侵权行为的行为保全具有独立价值。当事人既申请责令停止被诉侵权行为，又申请先行判决停止侵害，人民法院认为需要作出停止侵害先行判决的，应当同时对行为保全申请予以审查；符合行为保全条件的，应当及时作出裁定。具体而言，法院认为本案需要考虑的特殊情况是，原审法院虽已作出关于责令停止侵害涉案专利权的部分判决，但并未生效，专利权人继续坚持其在一审程序中的行为保全申请。虽然该行为保全申请与判令停止侵害的部分判决在内容上存在重叠的可能，在功能上具有尽快明确各方当事人之间的法律关系状态、提高纠纷解决效率的类似之处，但作为两种不同的制度设计，责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下仍具有独特价值。例如，当发生申请人利益被侵害的紧急情况或者给申请人造成损害的其他情况，判令停止侵害的部分判决因处于上诉状态而尚未发生效力时，责令停止侵害的诉中行为保全措施可以起到及时制止侵权行为的效果，更加有效保护专利权。特别是，在我国相关民事诉讼法律并未规定未生效判决临时执行制度的现实情况下，责令停止侵害的行为保全的价值更加明显。鉴此，第二审人民法院对于停止侵害专利权的行为保全申请，可以考虑如下情况，分别予以处理：如果情况紧急或者可能造成其他损害，专利权人提出行为保全申请，而第二审人民法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。此时，由于原审判决已经认定侵权成立，第二审人民法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果第二审人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。本案中，瓦莱奥公司在二审程序中坚持其责令卢卡斯公司、富可公司停止侵害涉案专利权的诉中行为保全申请，但是瓦莱奥公司所提交的证据并不足以证明发生了给其造成损害的紧急情况，且本院已经当庭作出判决，本案判决已经发生法律效力，另行作出责令停止侵害涉案专利权的行为保全裁定已无必要。因此，对于瓦莱奥公司的诉中行为保全申请，不予支持。

以上三个知识产权行为保全都没有采取保险公司保函，而采取的是担保公司的保函和当事人提供现金担保。这其中的缘由，也许是当时还没有行为保全责任保险。

七、中美贸易协定及发展趋势

2020年1月15日，中美两国正式签署第一阶段经经贸协议(以下简称“协议”)，协议文本包括序言、知识产权、技术转让、食品和农产品、金融服务、汇率和透明度、扩大贸易、双边评估和争端解决、最终条款等第九个章节。[16]其中知识产权和技术转让(与知识产权密切相关)的内容占据了协议重要的位置。《协议》中就双方对知识产权领域的保护进行了全面规定，涵盖了从商业秘密保护、专利有效期延长、药品相关知识产权、商标与地理标志、打击电子商务平台上的假冒和盗版产品、打击假冒和盗版产品的制造和出口等多个领域，同时在加强知识产权司法执行和程序方面达成了共识。《协议》还提出应加大应对知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚力度。具体而言：“作为过渡措施，应遏制可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为，并加强现有救济和惩罚的适用。按照知识产权相关法律，通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，遏制可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为；作为后续措施，应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度，以遏制未来窃取或侵犯知识产权的行为”。我们认为，知识产权案件行为保全责任保险将迎来一个新机遇。

注释：

【1】王承守、邓颖懋：《美国专利损失攻防策略运用》，台湾，元照出版公司，2004年，第79页

【2】（１９９１年４月９日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据２００７年１０月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正根据２０１２年８月３１日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正）http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/201209/ceacf43adb374ebbb44f6f41ac4da7dc.shtml

【3】http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-135351.html

【4】法释〔2018〕21号最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定（2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，自2019年1月1日起施行）http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-135341.html

【5】毋爱斌，向恭谱，《知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择》《河南财经政法大学学报》，2019年第4期

【6】武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中知禁字第00004-1号民事裁定书。https://xin.baidu.com/wenshu?wenshuId=65304ff7c9c300154a79423ebc31adc3fc8b0a3f

【7】北京知识产权法院（2015）京知民初字第1606号民事裁定书https://mp.weixin.qq.com/s/sxWCViwtdQqzzOK7BGNhOw，last arrived at 02/27/2020.

【8】最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定（２００１年６月５日最高人民法院审判委员会第１１７９次会议通过 法释〔２００１〕２０号）自２００１年７月１日起施行。http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=e4c429fcd8f801febdfb&keyword=《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0

【9】最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释（２００１年１２月２５日最高人民法院审判委员会第１２０３次会议通过 法释〔２００２〕２号），自２００２年１月２２日起施行。http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=e38e9ce07ce5aa6dbdfb&keyword=《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0

【10】宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅：《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，《人民司法（应用）》，2019年第7期

【11】陈明涛，郭洁，《知识产权行为保全是否会继续沦为“花瓶”制度？》，《中国律师》，2019年第2期

【12】北京知识产权法院（2015）京知民初字第1606号民事裁定书https://mp.weixin.qq.com/s/sxWCViwtdQqzzOK7BGNhOw，last arrived at 02/27/2020.

【13】北京知识产权法院（2016）京73行保1号民事裁定书http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6dd207c5c1bf4abdac9ea74000f6374b，last arrived at 02/27/2020.

【14】中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决书

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c0fcfd21ecea495e85b0aa8600e42c47，last arrived at 02/27/2020.

【15】http://courtapp.chinacourt.org/fabu-xiangqing-216771.html，last arrived at 02/27/2020.

【16】关于发布中美第一阶段经贸协议的公告http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/16/content_5469650.htm

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