实际施工人系列专题之—— 实际施工人建设工程价款优先受偿权权利基础探讨
“实际施工人”之词源于司法解释的创制，其是以在建设工程关系项下未形成有效合同关系为前提而进行的主体认定，足见对“实际施工人”群体实有确需通过法律途径保护其权益的必要性。在实际施工人施工的建设工程质量合格的情况下，实际施工人即拥有了工程价款的请求权，但鉴于建筑行业特有的复杂性，如资质准入的要求、专业能力的要求、法律知识的要求等，实际施工人明显处于弱势地位，因此，法律进一步赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人行权的权利。本文拟通过对实际施工人在突破合同相对性基础上于工程价款请求权之外是否享有建设工程价款优先受偿权的权利基础进行探究，以期与大家共同研习实际施工人的行权路径。
01
法律规定之下的建设工程价款
优先受偿权主体适用
建设工程价款优先受偿权最早源自1999年实施的《合同法》第二百八十六条之规定，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。彼时，实际施工人的概念还尚未有效形成，因此若仅对《合同法》的该条规定进行字面解释，则建设工程价款优先受偿权的行权主体即指建设工程施工合同中的承包人。通过对《合同法》起草背景以及对建设工程价款优先受偿权立法目的的了解可知，该权利是针对建筑领域中严重拖欠承包人工程款的问题而特别设定的，最终目的是为了保护农民工等建筑工人的工资权益。
随着2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称“原司法解释一“）的形式创制出“实际施工人”的概念，建设工程价款优先权的问题在实务处理中进一步呈现出复杂化，对于实际施工人是否享有该等权利，最高人民法院在2019年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称“原司法解释二”）第十七条关于优先受偿权的权利主体中予以了回应，即对与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的人民法院应予支持进行了再次确认，同时在原司法解释二的理解与适用中对实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权作出相关释义，即对实际施工人的认定以及实际施工人在诉讼中的主体地位及实体权利义务的认定应当严格按照原司法解释一第二十六条的规定执行，不能扩大适用范围和条件，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，实际施工人可有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。鉴于通常实际施工人的施工范围有限，所得工程价款亦有限，因此其不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位，而且在实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由实际施工人申请拍卖对发包人亦不公平。同时，鉴于实际施工人本质上是与前手承包人之间不具有有效合同关系的转包人、违法分包人、挂靠人等主体，因此如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励上述违法行为，不利于建设主管部门对建筑企业的相关管理。[1]
2021年随着《民法典》的实施，《合同法》及原司法解释一、原司法解释二均被同步废止，《合同法》中关于建设工程价款优先受偿权的规定被《民法典》所吸收，内容详见于《民法典》第八百零七条。根据《民法典合同编理解与适用三》对该条文的释义，设立建设工程价款优先受偿权制度的目的并未发生变化，但释义特别说明“此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益”[2]，即与发包人没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
原司法解释二中关于建设工程价款优先受偿权的规定被最高人民法院于同期实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“新司法解释”）第三十五条所吸收。新司法解释的理解与适用中再次对实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权进行了重申，并增加对实际施工人在客观上难以行使工程价款优先受偿权的说理，即通常情形下转包、违法分包以及挂靠等行为均是未经过发包人同意的，因此发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会同意与之协议建工程折价。而即使全部转包，由于转包人在形式上仍需维持其与发包人之间的发承包关系，因此实际施工人亦难以履行行使优先受偿权应有的催告、协商等程序。[3]
【总结】
根据上述法律及司法解释的规定及最高院刊发的相应理解与适用可看出，立法者在设立建设工程价款优先受偿权时的本意就是赋予特定主体特定权利，该特定主体仅指与发包人之间存在直接发承包关系的承包人，此处的承包人不做扩大解释，不论该承包人对建设工程的全部或部分是否实际施工，该等优先权均不得突破该承包人的范围而向后穿透。
02
法律规定之下的建设工程价款
优先受偿权主体适用
在梳理各地高级人民法院或中级人民法院有关审理建设工程施工合同的相关审判指导等意见时，笔者发现各地法院所秉承的对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的审判标准并未向上述法律或司法解释的规定一般始终如一。笔者按照时间顺序摘录了部分法院对该问题所持的观点，详见下表：
根据梳理发现，各地法院在面对审理实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题时，多数法院是持有肯定态度的，而持否定态度的基本仅为最高院自身。通过比对持有肯定态度之法院对该观点的表述可以发现，上述法院均是以建设工程价款优先受偿权之立法目的为意，对实际施工人该等权利进行了附条件的赋予，即多数法院认为赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权的立法目的旨在解决工程款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要，但现实生活中承包人非法转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程款通常是实际施工人的，如果承包人怠于行使权利，则实际施工人的利益无法得到保护。而赋予实际施工人该等权利所应满足的条件主要包括以下几个方面：第一，实际施工人完成了其与前手承包人合同约定的施工义务且工程质量合格；第二，总包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权；第三，实际施工人承建的工程对应的工程价款在发包人欠付的工程款范围内。而持否定态度的最高院主要还是沿袭了其自身观点以及对《合同法》、《民法典》相关法条的字面解释。
【总结】
不难看出，多数地方法院对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的审判思路与最高院有所不同，但观点异同的地方法院的立足点并未突破建设工程价款优先受偿权设立的立法目的，其所直接保护的法益仍旧是农民工等工人的工资和其他劳务费用。
03
对实际施工人不享有建设工程价款
优先受偿权的法律评价
通过上述梳理及比对，笔者认为最高院关于实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的观点有待商榷。最高院在相关司法解释的理解与适用以及相关会议纪要中强调，建设工程价款优先受偿权的权利基础应首先源自发承包人之间所需建立的建设工程施工合同关系，即发包人未按照约定支付价款应为启动该等权利的前置条件；后还需防止建设工程项目中的其他权利人的权利处于不确定状态，如抵押权人的抵押权顺位在设立抵押权时可能无法确定的问题；同时还需防范权利主体不明确导致的恶意诉讼出现。笔者认为上述理由都不足以构成否定实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的充分依据，且其用于说理的论据无法推得该等用意的本质符合保障农民工工资权益的立法目的。
首先，原司法解释二第十九条、第二十条及新司法解释第三十八条、第三十九条对于承包人可行使建设工程优先受偿权的前提仅限定在建设工程质量合格而非建设工程施工合同有效之上，若合同有效须作为行权必备前提条件，应明确规定为宜。虽然最高院在新司法解释的上述条文对应的理解与适用中对于导致建设工程施工合同无效的原因进行了区别论述，从而得出承包人是否享有该等优先受偿权的不同结果，如在发包人未取得建设工程规划许可证的情况下，发承包双方签订的建设工程施工合同无效，那么即使建设工程质量合格，因无法实现工程价款的折价、拍卖等程序的完成，因此承包人仅享有要求发包人对其投入进行损害赔偿的权利，而不享有要求发包人承担建设工程价款的权利，更不享有工程价款优先受偿的权利。[4] 但经笔者查阅最高院的裁判案例，最高院在审判实践中，并未完全遵循其自身的上述观点，仍有大量不论案涉建设工程施工合同无效的原因为何，若建设工程质量合格则承包人即享有建设工程价款优先受偿权。例如新疆百富房地产开发有限公司与中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷（2021）最高法民终841号、 申长松与重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷(2021)最高法民终727号等。
其次，对于所顾虑的其他权利人的权利将会处于不确定状态的情况完全可通过进入法律程序予以确定。新司法解释中对于承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权作出了延续原批复意见的明确规定，在审判实务中，如优先受偿权行权主体逾期行权或并非适格行权主体，那么不论是在审理优先受偿权的建设工程施工合同纠纷案件中，还是在优先受偿权行权主体提起执行异议或执行异议之诉的案件中，法院都可通过审查确定行权主体的适格性，从而确定是否适用新司法解释之规定确定行权主体的权利顺位，此处并不存在所谓的权利不确定状态对权利人会造成实质损害的问题。
再次，所谓权利主体不明确导致的恶意诉讼实则与上述顾虑同源，鉴于建设工程价款优先受偿权所保护的实质权利是最终提供劳动的农民工的合法收益权，因此，在实际施工人越过怠于行使建设工程价款优先受偿权的承包人向发包人主张该等权利的情况下，法院应对其主体是否符合实际施工人的特征以及是否具备越过承包人行权的条件进行充分审查，并在正确认定的基础上作出维护合法行权的相关裁判。对行权主体是否适格的认定是法院的审查职责，不宜通过限制实际施工人的权利而达到减少所谓恶意诉讼的目的。
实践中，实际施工人的形成具有主动性与被动性两种情形，在总包人以收取管理费为目的对项目进行转包或违法分包的情况下就体现出实际施工人的被动性，作为“合法承包人”的总包人在该违法行为中具有明确主观恶意，且转包或违法分包的违法行为亦是其主动造成，若根据最高院会议纪要的精神，该等情况下仅可支持总包人享有建设工程价款优先受偿权，而否决实际施工人的建设工程价款优先受偿权，那么该建设工程的财产价值将会被实施了违法行为的总包人、总包人的债权人、建设工程抵押权人以及发包人等实际未对建设工程投入人力、材料等对价的主体所分配和占有，而作为实际施工人甚至是提供劳务的农民工的权益将因仅为普通债权而最终无法得到有效保障，那么，实际施工人甚至是提供劳务的农民工遭受或承担最终或将成为必然。
【总结】
鉴于对实际施工人权利保护的必要性以及对农民工工资权益保障的立法目的，加之建筑行业凸显出的复杂性以及违法行为的日趋隐蔽性，最高院拟通过否定实际施工人建设工程价款优先受偿权而实现遏制工程转包、违法分包、挂靠等违法行为的良苦用心可能适得其反，发包人或承包人会利用其主体优势地位为自身获利尽可能的创造条件，而本就处于弱势的实际施工人在可突破合同相对性但却仅可享有普通债权而不赋予其优先权顺位的情况下，其权利的保障仍将困难重重。希望随着法律法规的日渐完善以及类案同判的逐步推进，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的权利基础之争能够早日达成统一。
[1]参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》2019年1月第1版，第367页-371页。
[2] 参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》2020年7月第1版，第2036页。
[3] 参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》2021年4月第1版，第364页。
[4]参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》2021年4月第1版，第399页。
本文转自“闻法建地”公众号
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