最高法院：为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分
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最高法院：为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分
编辑||儒者如墨
问题提示：被执行人的财产上设定了抵押权，抵押所担保的债权尚未到期，可否为普通债权人利益对该抵押财产采取查封和处分措施？
中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司
借款合同纠纷执行复议案
《人民法院案例选》2012第3辑
【要点提示】
对于其他人享有抵押权的执行标的物，人民法院可以采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，包括抵押权所担保的债权已经到期和没有到期的情形，都可以适用。执行法院应当按照规定在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权，抵押权人的预期收益可以由执行法院根据实际情况依法处理。
【案例索引】
执行：宁夏回族自治区高级人民法院（2010）宁高法执裁字第2号
执行异议：宁夏回族自治区高级人民法院（2010）宁高法执异字第2-1号
执行复议：最高人民法院（2010）执复字第13号（2010年12月17日）
【案情】
中国长城资产管理公司兰州办事处（以下简称长城资产公司）与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司（以下简称石林公司）、宁夏中卫市弘骞化工有限责任公司（以下简称弘骞公司）、宁夏中卫市俱进化工有限责任公司（以下简称俱进公司）借款合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）于2009年9月25日作出（2009）宁民商初字第7号民事判决书，判决石林公司向长城资产公司偿还借款本金人民币541万元，利息人民币6247461.15元，合计人民币11657461.15元（利息计算至2009年4月10日），并加倍支付延迟履行期间的债务利息；弘骞公司对上述借款本息承担连带清偿责任，石林公司承担案件受理费91745元。
该判决生效后，石林公司和弘骞公司未依判决履行义务，长城资产公司于2009年12月3日提出强制执行申请。宁夏高院于2010年4月7日作出（2010）宁高法执裁字第2号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人石林公司、弘骞公司银行存款1175万元，查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产，并于4月21日查封了弘骞公司名下的卫国用（2007）第04112-100号土地使用权证项下的土地28860.9平方米。
中卫市农村信用合作联社（以下简称中卫农信社）于2010年6月24日提出异议，认为上述土地是被执行人于2010年3月15日贷款时设置的抵押物，其是合法的抵押权人，享有优先受偿权，请求中止执行。经审查，宁夏高院认为中卫农信社对抵押物（2010）第19号他项权利证书项下的财产在借款本金及利息范围内应当享有优先受偿权，但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第40条规定，不能以抵押权优先受偿为由，阻止法院执行，于2010年7月28日作出（2010）宁高法执异字第2-1号执行裁定书，驳回异议。
【复议理由】
中卫农信社对上述裁定书不服，提出复议。理由是：《执行规定》第40条，在规定可以采取查封扣押措施的同时，并没有就抵押权人、质押权人或留置权人所享有的债权未到期时，法院可否直接拍卖作出明确规定；抵押权具有物权性质，其优先受偿权应包括抵押权所担保的债权的期待利益；强行将抵押财产拍卖执行，申请人与抵押人借款合同必须终止，国家强制干涉民事主体的民事活动，弘骞公司一直按合同履行义务，申请人无理由解除合同提前收回贷款实现抵押权。因此，宁夏高院不应在申请人债权未到期前采取拍卖执行措施，应立即中止执行，依法保护申请人的合法债权。
【复议结果】
最高人民法院经审查认为，根据《执行规定》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请。
【评析】
本案争议的焦点问题是：被执行人的财产上设定了抵押权，而抵押所担保的债权尚未到期，可否为普通债权人利益对该抵押财产采取查封和处分措施？申请复议人从几个方面认为执行法院不能采取拍卖变卖等处分措施，而应当中止执行。结合申请复议人的理由，从以下几个方面进行分析：
▌一）为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分
这是深入分析本案争议焦点的前提和基础性问题。被执行人的可执行财产上为其他债权人设定了抵押权的，如何在程序上协调担保物权人和作为执行债权人的普通债权人之间的利益关系，实体上如何对担保物权人优先保护，是实践中经常遇到的问题。担保物权制度的实质在于保护担保物权人从担保物价款中优先受偿的权利。而普通债权人总是希望，担保物的价值在清偿享有担保物权的债权后能够有剩余。在政策制定中需要平衡普通债权人与担保物权人之间的利益，这一利益平衡的结论是，应当肯定执行法院在执行普通金钱债权案件中，有权对担保物进行查封和处分，并确保担保物权可以优先受偿。这是平衡普通债权人和担保物权人利益的合理制度。对此问题，实践中仍存在一些模糊认识，故有必要首先予以澄清。
这方面的规定首先是《执行规定》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和扣押措施，这在文义上已经很明确，易引起争议的是能否对该抵押物进行处分。规定中表述了“财产拍卖、变卖后所得价款”，虽未正面提到处分，但法院查封后，在无享有所有权或其他足以阻止转让的权利的案外人异议成立的情况下，法院对查封财产的处分是当然的权力。逻辑上也只有经过处分才能保护其优先受偿权，抵押权是对抵押物的交换价值享有的优先受偿权，并不足以阻止法院的处分。所以应该理解为对前述查封扣押的抵押财产可以作拍卖、变卖等进一步的处分。
《执行规定》第40条的规定并不是孤立存在的，还有其他相关和司法解释依据作为支撑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第102条规定：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第93条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第55条规定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。可以看出，《民诉法意见》、《执行规定》和《担保法解释》都有明确的规定，法院对于有担保物权负担的标的物有进行查封和执行，只是实体上必须保护担保物权人的优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）没有再正面强调执行法院可以处分担保物，而是将之作为既存的制度，但设两个条款进一步完善了拍卖担保物的制度。
第14条规定了拍卖前通知担保物权人制度：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。
第9条规定了保护担保物权（优先债权）的禁止无益拍卖制度，即：保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。
第31条规定了拍卖后担保物权消灭制度和优先清偿制度：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
上述制度尤其是禁止无益拍卖制度，能够确保担保物权人的利益。
▌二）抵押权所担保的债权尚未到期时可否对抵押物进行查封和处分
1.从基本程序规定方面看，《执行规定》第40条及其他司法解释条文中，在赋予执行法院处分担保物的权力时，并没有区分抵押所担保的债权是否到期的情形，故可以解释为，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，只要确保抵押权人优先受偿的权利即可。
2.关于抵押人能否自行转让抵押物的相关实体法规定，能够与执行司法解释的有关规定协调一致，从而支持上述理解。关于债务人自主转让抵押物问题，有关法律经过演变，最后《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条规定：
“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
这是抵押所担保的债权尚未到期时，抵押人是否可以自行转让抵押物问题的直接法律规定。从该条第一款可以看出，未经抵押权人同意，法律原则上是禁止抵押人在抵押所担保的债权未到期时自行转让抵押物的。执行法原理要求，法院对被执行人财产的执行权不应当超出被执行人本身应享有的权利范围，故可认为，抵押担保的债权未到期时，法院原则上也不得对被执行人设定抵押的财产采取转让处分措施。但我们同时应关注该条第二款的规定，即受让人代为清偿债务而可以不经抵押权人同意转让抵押物的例外。按照这一例外规定，虽然转让抵押物未经抵押权人同意，但如果受让人能够代为清偿债务，则抵押人仍可以自行转让抵押物。既然在特定条件下并不禁止抵押人自行转让，则法院在相同条件下对抵押物进行处分，当然是合理的。这也是平衡抵押权人和普通债权人利益的要求。
《拍卖规定》第9条中所设定的禁止无益拍卖制度，确保了抵押物拍卖的价格大于抵押权人的债权，即足以清偿抵押权人的债权，故《物权法》第191条所规定的例外要求（向抵押权人清偿债务），在执行程序中是有保障的，完全可以实现的。
如果预计不能实现抵押所担保的债权得到清偿，则法院不能进行拍卖。当然，通过执行程序实现对抵押权人的清偿，实践中在操作上通常并不一定是受让人直接向抵押权人支付，而是通过法院支付。如果抵押权人不愿意接受拍卖价款，可以由法院将拍卖价金进行提存，待抵押权行使条件成就时，由抵押权人就提存之价款优先受偿。
故执行中保护抵押权的做法与《物权法》第191条中所说的“受让人代为清偿债务”，在字面上存在一定的差异，但实质利益关系并无不同。同时，也正是因为执行中抵押权人优先受偿，所以执行中拍卖抵押物的结果，使抵押物上存在的抵押权消灭，这也与物权法的例外规定精神也是一致的。
因此，目前强制执行方面的司法解释确定的拍卖抵押物的制度，与物权法的规定并不矛盾，是能够协调一致的。
▌三）在执行程序中对被执行人与第三人之间的民事关系进行适当的限制是正常的
复议申请人强调国家（法院）不能干预民事主体正常的民事活动。现代民事流转频繁进行，债务人的具体财产常常会作为与第三人进行交易的某种标的物（或者担保物），法院对债务人强制执行时，在无其他财产可供执行时，不可避免地要处分该标的物，从而影响第三人的利益。对此问题，不能单纯从实体法的角度去考虑。在正常经济活动中民事主体能否依据实体法自主处分其财产的规定，不能完全适用于执行程序。在执行过程中，被执行人因不履行法律文书所确定的抵押担保以外的义务，而由法院以生效法律文书为执行依据，运用国家强制力强制债务人（被执行人）履行义务，实现民事权利（债权），必然剥夺债务人处分其财产的自由意志，同时对第三人的权利也将不可避免地要有适当的限制。
从平衡抵押权人与执行债权人之间关系的基本原理可看出，对于抵押所担保的债权未到期的，法院在执行中可以限制抵押权人的权利，压缩抵押权人未来期待的权利。当然这种限制和压缩应当是适当的。这种对抵押权人利益的限制和压缩，从另一方面来说，就是国家对被执行人与抵押权人之间关系进行的正当干预。强制执行权是国家权力的组成部分，是法律赋予的公权力，其对第三人与被执行人之间民事关系进行的适当干预是合法的。强制执行实质上是剥夺债务人（被执行人）的自主处分权，由法院予以处分。故不能以国家干涉民事主体正常民事活动为由，否定法院对抵押物强制执行的权力。
▌四）强制拍卖抵押财产是否必然导致抵押权人与抵押人之间的借款合同终止
申请复议人提出：强行将抵押财产拍卖执行，申请人与抵押人借款合同必须终止，抵押人一直按合同履行义务，申请人无理由解除合同提前收回贷款实现抵押权。裁定认为，法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。
理论上借款合同并非必然终止。当然债权人选择提前实现优先受偿权的，则实际上是提前终止了合同，但这是国家正当干预的结果。即使提前终止借款合同，也是基于债务人因受强制执行所导致的，并不涉及债权人的过错。虽然债务人一直正常履行抵押借款合同，但因其有其他债务受强制执行，致使抵押物被法院拍卖，债权人可以此为理由终止借款合同。
债权人也可选择不终止借款合同，如将拍卖抵押物实现的一部分价款交债务人按照借款合同约定的期限继续使用，而维持债权人所期待的长期利息。此外，债权人也可以通过与买受人等达成协议约定抵押权存续于所拍卖的抵押物之上（由买受人承受抵押权），从而维持抵押关系及借款合同。关于法院拍卖抵押物后，拍卖物上原存在的抵押权因优先受偿而消灭还是可以继续由拍定人负担的问题，有承受主义和涂销主义两种理论观点和立法政策。
在我国，《拍卖规定》第31条原则上采取的是剩余主义限制下的涂销主义，即拍卖所得价款优先清偿给担保物权人后，剩余的价款用来清偿债务，此时，抵押权因受偿而被涤除，第三者买受人取得无负担的所有权。但该条同时还规定了当事人可以另有约定的例外情况，即，如果抵押权人与抵押物拍定人或者流拍后接受以物抵债的其他债权人，达成一致合意，买受人愿意承受抵押物上的抵押权，当然这种情况下应当是以扣除抵押所担保的债权数额的较低的价格成交。执行法院自然可以以当事人合意作为拍卖条件，由买受人例外地承受抵押权。这也是学理上所说的抵押权追击效力的实现方式。在这种情况下，抵押权没有被涤除，抵押借款合同不必终止。
此外，也可以有其他的处理方式，如买受人承受抵押借款合同，继续履行抵押合同，则抵押贷款合同不必终止。故借款合同是否终止及相关处理，应当由当事人之间另行处理。
▌五）抵押权人的优先受偿权是否包括未到期债权的期待利益
关于申请复议人提出的抵押权优先受偿权应包括抵押权所担保的债权的期待利益问题，本案裁定中提到：至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。这里提出了抵押权保护自己权利的程序上的处理途径，即提请法院对优先受偿权范围和数额进行审查确定，参与执行程序，维护自己的权益。
前面提到的《执行规定》、《拍卖规定》等若干条文中，都涉及了抵押权人参与执行程序的制度。尤其是《拍卖规定》第9条中规定的禁止无益拍卖制度，是对担保物权人在程序上的重要保障措施之一，抵押权人可以利用该程序。提请法院审查确定的程序虽然在现行司法解释中没有正面提及，但修改后的民诉法规定的异议和复议制度，从另一个角度为抵押权人提供了保护。
本裁定中未述及抵押权人期待利益是否保护、保护的程度这一实体上的问题。一般来讲，从抵押权人的角度考虑，不希望在债权未到期前收回债权，丧失有保障的期待利益。即使在法院采取强制执行行为时赋予抵押权人优先受偿权，但优先受偿的范围是否包括期待性利益，则是抵押债权人关注的重点问题。对此，在司法实践中有不同观点。
▍一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期的抵押权利益。如有学者认为，抵押权人所担保债权之清偿期尚未届至，如其声明参与分配，则可就卖得之价金优先受偿，虽被迫提前受偿，但未损害其利益。按此观点，优先受偿范围则无须包括期待性利益。
▍另一种观点认为，强制拍卖行为会损害未到期的抵押期权利益。如有人认为，抵押人对抵押物的处分如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，抵押人（处分人）就要负损害赔偿的义务。而有些国家则把这种观点反映到了立法上，如日本国会于2003年7月25日通过的担保物权法修正案，为保护抵押权人的期限利益，规定了涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出。
▍还有一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期抵押权的根本利益。如认为抵押权人可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保，其利益并未受到根本之影响。但是，如果一概涂销不动产上之抵押权，抵押权人将可能因拍卖而丧失预期利益，因此，在处理不动产之抵押权时，有必要对抵押权人所担保的债权利息、期待利益等给予适当的考虑。
笔者基本赞同第三种观点。强制执行必然使抵押权人的期待利益有所影响。这是平衡抵押权人与执行债权人之间关系的结果。通常在中国的商业交易中是鼓励提前还款的。
按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第208条的规定：借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。可以看出此立法倾向于借款人有权提前偿还借款，故不倾向于保护债权人的期待利益。尽管贷款有抵押物担保，但在出现法院对债务人强制执行的情况下，抵押权人也应该对抵押所担保的债权之期待利益的实现承担一部分风险。并且抵押权人通过司法拍卖优先受偿，提前收回贷款对抵押权人并没有根本性的实际损失，其还可以将受偿的价款另行利用，并取得利息。有关最高额抵押的法律和司法解释规定，也有借鉴意义。
《物权法》第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押；”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”
上述规定是平衡抵押权人与执行债权人利益关系的范例。此规定实际上对最高额抵押权人继续增加受抵押担保的债权数额的期待利益之影响正当化了。所以原则上抵押权人的优先受偿范围，应当不包括未到期抵押权的期待利益。但毕竟债权人本来有稳固的担保物保障，因强制执行而受影响的期待利益也应予以适当考虑，法院在执行中应当考虑将抵押权人期待利益的损害减小到最低限度。这方面目前尚难以形成规则，只能结合案件具体情况进行公平合理的处理。
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