民间借贷纠纷，如何在企业和法定代表人之间确定借款人？
民间借贷解释第23条，企业和法定代表人之间如何确定借款人？
文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
一般而言，在原固有的思维中，企业法定代表人的职务行为属于代表行为，根据《民法通则》第38条、《公司法》第13条等相关规定，多数会将法律效果归属于公司，个人往往不担责。
另如个案中，企业法定代表人，往往以签字是代表公司的行为，借款也是实际用于公司经营为由，认为借款主体是公司。尤其是出现法定代表人（同时系股东）变更（同时股权转让）时，公司也有抗辩称，应由前法定代表人承担责任【（2015）普民二（商）初字第1000号】。
但事实上，自从民间借贷解释第23条出台，原并存的几种争议观点逐渐归一，公司因借贷问题与法定代表人之间那些的“罅隙”更缩小许多，法定代表人免责抗辩往往有些苍白。
民间借贷解释第23条，尤其是第2款：
企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
该款文字描述较清楚，但实务中遇到一些有意思的问题。
一、法定代表人以自己名义借款，公司是否应为共同借款人？
A企业法定代表人甲以个人名义向乙借款并签署借款合同，且在落款处加盖A公司公章，后因无力还款出现纠纷，出借人乙只以A公司为被告起诉偿还借款。
一审法院驳回原告乙的诉讼请求，乙上诉，二审驳回。
问题出在哪里？原告乙坚持认为，A公司系该案中的共同借款人，依据民间借贷第23条第2款确立诉请，是没有问题的。
法院认为，满足该第23条款情形的，企业应当作为共同还款人与法定代表人承担共同还款的责任，但主张企业还款的请求权基础（虽在第23条），企业并不是以借款人的身份承担还款责任；此与企业本身系借款人，出借人主张企业还款的请求权基础并不相同。
参见上海中院案例（2016）沪01民终**64号，借款人须以合同内容确定，不仅存有公司签章便认定借款人身份。
根据《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》中观点（P163），当事人对于借款人究竟是企业法人还是法定代表人个人发生争议的，可考虑按照下列方式处理：
1、企业法定代表人或负责人以企业名义签订借款合同，企业作为当事人，这是由合同相对性以及法定代表人履行的职务行为所决定的。
但是，如果出借人或企业能够所借款项完全用于企业法定代表人个人生活或者其他原因使用，可以将企业法定代表人列为共同被告或者第三人。
2、企业法定代表人以个人名义签订借款合同，个人作为当事人。
但是，如果企业同意还款或者所借款项用于企业生产经营的，根据出借人的请求，也可以将企业与企业法定代表人列为共同被告。
至于，单位工作人员为本单位生产经营需要，以自己名义与出借人发生资金借用行为而引起民间借贷纠纷，应当如何确定当事人？
须审查借款行为是否属于职务行为、代理行为、表见代理构成要件，具体可参见合同法第49条、402条。
二、判决书行文表述
符合第23条第2款款情形的，在裁判文书网中，以上海法院系统为例，多数案件直接以【“法定代表人+公司”归还借款】的行文表述，较少数以【“法定代表人”归还借款+“公司”承担连带清偿责任】形式行文。
对于后者，个案中，如（2015）黄浦民二（商）初字第608号，原告第一、二项诉请要求法定代表人承担归还本金及利息；第三项诉请则要求公司承担连带清偿责任。法院在审理中，认为，根据第民间借贷第23条第2款，出借人要求公司承担连带清偿责任得以支持。
但同一条规定，两种判决行文表述，是不是存有概念性问题，如共同（责任）清偿与连带（责任）清偿的区分适用？
赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
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