最高法院关于股权让与担保的司法观点及案例|2017-2019
文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
让与担保的问题，争议和探讨由来已久，最高法院网站于2019年8月7日，公布了“”全国法院民商事审判工作会议纪要 ”（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）。
股权让与担保是让与担保的一种，指的是债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。
现行法律尽管没有规定包括股权让与担保在内的让与担保，但也没有禁止此种担保方式。
一、最高法院公开征求意见稿
71.【让与担保】债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系。
在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持。
意见稿中，关键情景在于产权或股权等已转让至债权名下，变更登记已经完成，即债权人已成为形式上产权人或股东，解决债权的“优先受偿”问题。
在基本有倾向性主流观点的情况，再回头梳理相关案例及观点，或许能进一步加深对该条文的理解与适用。
二、最高法院的两则案例（对比），股权让与担保下的合同效力及优先受偿
◆(2019)最高法民终133号，黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书（裁判日期：2019年5月16日）
◆(2018)最高法民终119号，修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书（裁判日期:2018年11月21日）
在119号案件中，提出---
实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。
但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。
《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。
此时再看此说辞，就更易理解公开征求意见稿中，对让与担保合同有效观点的认定。但在股权最终的归属或处理问题上，似乎突破了常见的模式。
法院认定，就《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权【一审判决第二项，确认稀土公司享有江西巨通48%股权】。
一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。
119号案中案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。但结合征求意见稿，该归属清算型的让与担保，是否应获得支持？界分点，在于“事后”。
有观点认为，119号案件中的观点偏重是事前归属清算型让与担保。
该问题，另有最高法院（2013）民提字第135号嘉美公司与杨某商品房买卖合同纠纷案，最高法院认为，案涉《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。债权人在实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿，当事人请求直接去的案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，应不予支持。
再看一看133号案件，最高法院认为，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。
故，该案中，西钢公司与刘志平于2014年6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。
因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。
最高法院判定，黑龙江闽成投资集团有限公司对刘志平持有的逊克县翠宏山矿业有限公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
类案参考：
在《最高人民法院公报》2014年第12期，刊登的最高法院（2011）民提字第344号朱某与嘉和泰公司商品房买卖合同纠纷案，也早已持类同观点—借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。
两则案例中，股权让与担保的债权实现方式及优先受偿形式，你倾向于哪一种？
三、股权让与担保的性质与效力
最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要(2017年9月27日)
【法律问题】如何认定案涉《股权转让协议》的性质与效力？
【法官会议意见】
认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。
如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。
让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。
在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。
在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。
【类案推送】案号（2014）民二终字第259号
【裁判要旨】
双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，双方的股东权益并不因此而当然丧失。
双方对项目公司仍然享有股权，并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。
就关于股权让与担保问题选登部分
◆关于是否违反流质条款问题
我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。
物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向，这也是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因。只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在违反流质（或流押）条款的问题。
◆能否优先受偿的判断
关于股权让与担保项下的权利人是否优先于一般债权人受偿的问题。
我们认为，如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。
可见，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。
◆受让人究竟是债权人还是股东
明确受让人地位的意义在于，如果认为其是股东，则不仅有权请求分红，而且还可以参加公司的经营管理，享有投票权；在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下，还要与转让人一起承担连带责任。
我们认为，在股权让与担保中，尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致，但就当事人之间的内部关系而言，还是要根据真实意思来认定，即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权，而非股权。
问题是，就外部关系而言，形式上的受让人毕竟登记的是股东，如果其债权人信赖其为股东，要求法院执行股权，法律应否保护此种信赖？这就涉及如何理解权利外观主义的问题。
我们认为，基于登记的权利推定效力，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。
当然，如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。
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