当前疫情下涉合同履行的司法观点

文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人

当下疫情，债权人欲保收益减风险、债务人预降成本保发展，谈判及协商，共克时艰。

结合法律风险及成本，集中热议“不可抗力”和“情势变更”适用语境的情形较为罕见。

---

一、针对性较强的文件资料

1、最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知（法〔2003〕72号，现已废止）

（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

该通知虽已废止，但其思路和司法精神在当下疫情中仍具有较高的热度，相关专业文章中援引度居高不下。

2、新冠肺炎疫情，原则上构成不可抗力

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟向媒体表示

当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

---

二、不可抗力与情势变更

1、不可抗力下，承担部分责任还是不承担民事责任

疫情及政府措施，对于合同的履行不能，都可能成为不可抗力的因素。关于政府行为与不可抗力的关联，在《最高法院：政府行为是否属于不可抗力？》文中已较为详细的梳理。

但不可抗力与合同履行不能并不等同，作为合同当事人，需要证明二者的因果关系---合同履行不能系因该不可抗力。

从前述的文件可知，因不可抗力而影响合同履行的，可主张减轻或（部分）免除，基础在于“合同法第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

但“民法总则第一百八十条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

九民纪要关于【民法总则与合同法的关系及其适用】，因民法总则施行后的合同纠纷，如果民法总则与合同法“总则”规定不一致的，适用民法总则的规定。

但《民法典（草案）》第590条却又规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但是法律另有规定的除外......

本文不探讨此问题具体的法律适用规则，在部分免除或不承担民事责任之间，具体案例中，法官可能以公平原则作为裁量。如（2004）沪二中民二(民)终字第354号。

2、情势变更原则的适用空间

该规则的直接依据在于，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

但根据法[2009]165号规定，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

情势变更制度的适用系以司法权力介入的方式改变当事人之间达成的合意，重新分配当事人在交易中应当获得的利益和承担的风险，以实现实体上的公平公正。

情势变更制度慎用，尤其与正常的商业风险予以区分，且应由当事人提出请求。

从司法案例上观察，按照法条适用的反向检索，截止2020年2月11日，在威科先行和北大法宝中，与该条关联的主张情势变更的案件本身并不多。

最高法院的诸多案例，也是多在分析为何不构成情势变更。如：

（2018）最高法民终630号，以不属于合同成立后客观情况发生变化的情形主张情势变更的，不予支持；同样的事由，如（2013）民提字第137号。

（2015）民二终字第221号，在合同签订时对于不确定的风险应该有所预见，合同成立后客观情况并未发生订立合同时无法预见的重大变化，不构成情势变更。

最高法院民事审判第二庭第7次法官会议纪要中，认为该案中，合同成立后，国务院出台相关政策，导致当地房租暴涨，客观情况确实发生了重大变化。然而，出租人仍能收到租金，不存在合同目的的落空问题。收取的租金尽管大大低于市场价格，但尚未达到抵不上房屋维持费用的程度，不存在履行困难的问题，故不构成情势变更。

当然，也有支持适用的案件。

最高法院（2015）民提字第39号案件中，认为，虽合同法及解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但该案中确实因政府政策调整导致不能继续履行合同或不能合同实现合同目的，属于情势变更。

但并非政策调整必然引起情势变更，如（2016）最高法民终781号，认为在国家资源整合背景下签订煤矿转让协议，政策变化不属于情势变更。

即政策调整能否适用情势变更，在于该调整是否属于当事人无法预见、是否导致合同目的无法实现等，一般认为，其适用条件如：

❶ 应有情势变更的事实；❷须为当事人所不能预见；❸不可归责于双方当事人；❹情势变更之事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；❺情势变更后，如继续维持合同效力，对当事人显示公平。

延伸：

有观点提出，合同法解释二第26条的另外一个问题，在于显示公平下的合同变更，民法总则已将显示公平作为可撤销合同事由（而非可变更）。

根据九民纪要的规定，民法总则与合同法总则不一致的，适用前者，但与合同法分则冲突时，适用后者，与合同法解释冲突呢？

同上述不可抗力环节的论述。提请注意的是，在《民法典（草案）》第533条，关于情势变更表述做了调整，该条规定：

合同成立，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

故，情势变更下的合同变更的留存，可能更便于应对复杂的实务操作，而不至于将更多的衡平规则压在公平原则上。

---

三、基于不同合同关系的个别应对

因当下之疫情规模及影响较为罕见，对以往案例及经验，借鉴度实为有限，部分法院及法官就相关问题最近指出法律适用观点。

浙江高院发布的浙高法民一〔2020〕1号实施意见中：

2、由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。

3、确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的,应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

A、融资类合同如金融借款等的应对

虽然银保监办发〔2020〕10号、银发〔2020〕29号等金融措施出台，但仅就司法层面而言，政策文件或许可能引出不可抗力或情势变更的适用，并不必然会成为延迟偿还或展期的绝对事由。

之前案例如(2014)象民初字第931号，被告认为受H7N9流感疫情影响并援引（银发〔2014〕69号）文件，但法院认为作为一家大型家禽养殖企业，被告应当对家禽传染病有充分的预料和防范，以抵御市场风险，同时H7N9禽流感疫情爆发并非不可抗力。

实践中，金钱债务的履行与不可抗力进行关联的难度较大，不少观点认为，金钱类债务援引不可抗力的法律依据不足。

但债务人仍需要注意证据的收集。如债权人清楚款项用途、项目运作受当下情势直接影响，资金回笼延缓等等，并及时将情况书面告知债权人，以做好取消提前还款计划或争取延期等准备。即便不能免责，若举证得力，可能成为法院裁判时就违约责任酌情的因素。

杭州中院最近发布的文章观点，譬如当事人举证证明因疫情形势及防控措施客观导致金钱给付义务迟延履行的，可根据个案情况结合政府相关支持性政策依照公平原则予以衡量。

北京一中院发布文章观点，尽管上述规定无法作为诉讼中的免责抗辩，但可以作为申请人民法院对违约责任予以酌减的影响因素之一。

此外，值得注意的是，由于个案情况不同，融资借贷类合同符合情势变更要件的，企业亦可以要求变更或解除合同，如部分股权性融资对赌协议。

绍兴中院发布的绍中法〔2020〕9号，指出，正确认定新型担保合同的法律效力，扩大有效抵押物范围，支持中小微企业以新型担保方式拓宽融资渠道。

B、房屋租赁合同等应对

当下疫情中，租金应否减免？最新接到此类的咨询较多。

2月11日，上海发布《关于本市国有企业减免中小企业房屋租金的实施细则》，对于已签约承租实施主体自有经营性房产从事生产、办公、商业配套等经营活动的中小企业，由房产所属国有企业免除2020年2月、3月两个月租金。

虽适用主体范围有限，但结合其他政策文件，减免部分租金在当下疫情中，似乎应是一种倾向，建议承租方及时将疫情对合同履行的影响告知出租方并主动申请减免。

承租方与出租方的协商细节及技巧，因案各异，但诸多专业人士给出的建议中强调证据的收集。

关于房屋租赁合同租金等能否减免问题，已有诸多文章分析阐述。观点如：租金支付属于金钱类债务，不适用不可抗力因素；需要经营性租赁与非经营性租赁等。

提示一下，若租赁合同确实因疫情及政策影响，继续履行显失公平，可考虑适用九民纪要第48条【违约方起诉解除】，但法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

对于个案中的特殊情形，譬如厂房租赁的问题，北京一中院发布的文章指出，疫情并不能导致厂房无法使用，不存在不可抗力的适用空间，但不排除特定情形下符合情势变更的要件。

上海二中院发布的文章指出，如果因疫情或相关防治措施导致双方房屋租赁合同暂时无法履行，或继续按照原租赁合同约定的租金标准履行将产生对一方当事人显失公平的结果时，可以通过调整租金等合同条款的方式来平衡双方当事人的利益，具体标准根据公平原则由双方商定或由法院裁定。

---

往期回顾：