最高法院：政府行为是否属于不可抗力？
最高法院：政府行为是否属于不可抗力
文|赫少华律师，上海市君悦律师事务所 合伙人
题问：针对具体情况，政府部门出台系列措施，以有效解决当下问题。
那么，政府行为对合同履行而言，是否属于不可抗力？
倾向意见：
关于该类问题，本律师团队经检索及分析,政府行为是否属于不可抗力，可从两个角度综合判断：
1、政府行为是否属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；2、政府行为是否对合同的履行产生实质的影响。
以最高人民法院(2015)民一终字第181号等为例，案中所涉情形及不具备第1种情形，(2018)最高法民再271号案件则显示第2种情形。
个案中，将商业风险与不可抗力关联，如（2017）最高民终654号民事判决，区分不可抗力与商业风险，认为政府针对产业升级等发布的指导性案例，属于宏观性性政策文件，但与当事人停产等并无必然联系，不构成不可抗力。
而另如，政府行为的对合同履行造成一定的影响，但并非能达到解除的严重程度，譬如(2016)沪0101民初633号。
法律适用：
民法总则：第一百八十条-因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
合同法：第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
司法观点
一、构成不可抗力的政府行为或者国家公权力行为，应当限于超出合同双方控制范围或无法预见、无法避免、无法克服的情形
涉案条款：
涉案合同第18条第（24）项约定：“‘不可抗力’指超出本合同双方控制范围、无法预见、无法避免或无法克服、使得本合同一方部分或者全部不能履行本合同的事件。这类事件包括但不限于……政府行为或国家公权力的行为……”第16条约定：“发生不可抗力，致使本合同的履行成为不必要或不可能，可以解除本合同。”
法院观点：
对于涉案合同中的“政府行为或国家公权力的行为”的理解,应当与涉案合同第18条第（24）项约定的内容相适应，即应限于超出本合同双方控制范围或无法预见或无法避免或无法克服的情形，而不是所有的政府行为或国家公权力的行为均可构成涉案合同约定的合同解除条件,否则，将导致涉案合同的履行始终处于不确定状态。
而且，《第八次会议纪要》显示，“由于产品价格持续下滑，且设备未进行采购，醋酸及醋酸乙烯/聚乙烯醇装置停建”。此处提到的“产品价格持续下滑，且设备未进行采购”等原因均属于正常的商业风险,并非当事人无法预见、无法避免或无法克服的情形。
根据一、二审法院以及本院查明的事实，在建峰公司发出解除涉案合同的通知之前，建峰公司据以主张不可抗力的《重庆化医控股（集团）公司关于MDI一体化配套优化调整项目合同处置有关事项的通知》《第二十四次会议纪要》以及《第八次会议纪要》均尚未作出。建峰公司有关其由于“不可抗力”无法继续履行涉案合同的主张，缺乏证据证明。
案例索引：北京泽华化学工程有限公司、重庆建峰工业集团有限公司技术转让合同纠纷再审民事判决书，最高人民法院(2018)最高法民再271号
二、国家的政策调整在协议签订时就在进行中，对协议履行而言不属于不可抗力
聚焦事实：
本案中，根据张洪毅二审陈述，在签订《补充协议》时，贵州省煤矿行业政策即一直在调整中。张洪毅庭审中也承认，“姜伟不准备买这个矿了，要求把合作的钱退还，我们研究认为，当时行业形势还没有那么坏，以为可以找到别人来买，但是没有想到后来行业发生变化，也不太好出手了。”
法院观点：
本院认为，张洪毅同意解除合作关系并返还款项是其自身对行业盈利前景和市场风险的商业判断，投资合作不同于返还投资款，国家是否对煤矿进行整合只涉及煤矿能否继续经营的问题，不必然影响张洪毅按时返还姜伟的投资款。
《协议书》和《补充协议》约定张洪毅的主要义务是返还投资款，国家对煤矿行业的政策调整，对于《协议书》和《补充协议》的履行来讲，不属于不可抗力情形。
案例索引：最高人民法院(2015)民一终字第181号
三、在合同履行期间，因执行国务院及部委的相关文件而中止履行合同的，不构成违约
裁判精要：
在合同约定的履行期间，国务院下发通知要求停止执行关于买用电权政策的规定，债务人因执行国务院及国家经贸委的文件中止履行合同，不构成违约。债权人诉请债务人赔偿而合同未全部履行给其造成的可得利息损失，法院不予支持.
案例索引：最高法院（2009）民二终字第129号民事判决书
但需要区分的是，政府文件的颁布在合同履行期间，但当事人是否对该等事项应当预见？以(2017)最高法民终776号为例，工业公司和电碳厂主张本案系因政府行政行为导致合同履行不能，属于不可抗力，其不应承担违约责任。
最高法院认为，工业公司作为市国资委授权对国有资产资本运营和管理及国有产权管理等职能的单位，对国有企业资产转让的审批及交易程序应该清楚，对在没有按照国有资产法等规定办理转让交易审批手续前即签订《资产转让协议》的情形下，其能否按照协议约定履行交付标的物给新一公司的义务存在着可能因资产及土地转让审批等原因导致的不确定性应该具有预见性，因此本案所涉市政府对电碳厂资产转让政策调整事项并不属于工业公司和电碳厂在签订合同时主观上无法预见也无法避免的不可抗力免责的情形。
四、新的部门规章的实施属于不可抗力因素，但并不影响合同的履行
合同履行中，因国家政策及政府命令致使合同解除，无须承担违约责任，最高法院（2006）民二终字第160号民事判决体现该司法观点。
但核心点在于该政府行为能“致使”合同解除。
譬如最高法院（2007）民二终字第92号民事判决中，则认为政府征用行为与借款人是否如期还款缺乏必然因果关系，不构成不可抗力。
另如，合同履行中，政府行为的发生对合同的履行造成一定的影响，但并非能达到解除的严重程度，譬如(2016)沪0101民初633号。
法院观点：德律风公司承租涉案房屋时，该房符合消防验收标准；2015年5月1日起颁布实施新版《建筑设计防火规范》，消防验收标准提升，涉案房屋所在国立大厦需进行消防排风排烟系统改造。
…新的部门规章的实施属于不可抗力因素，德律风公司据此于同年6月底启动对涉案房屋所在国立大厦进行整改的进程，金佳公司未举证证明其因此影响房屋使用或德律风公司不合理拖延整改，故金佳公司以此为由解除合同，不符合法律规定和合同约定。
五、政府文件虽有针对性要求，但若个案并未根据文件细则切实履行，不构成不可抗力
案例索引：四川省攀化科技有限公司与攀钢集团有限公司合同纠纷(2017)最高法民申27号
最高法院认为，本案中，攀枝花市人民政府办公室发布《环境综合整治实施方案》，其中要求攀钢公司在2013年6月“制定完善攀钢钛白粉厂搬迁、攀钢尾矿库闭库实施方案”。攀钢公司与攀枝花市人民政府签订《2013年环境保护工作目标责任书》的附件6载明，“攀钢钛白粉厂技改搬迁项目”，“2013年6月制定方案并启动实施，2015年2月关停现有老厂”。
…上述方案制定的过程需要攀钢公司与政府协商，攀钢公司与合作企业包括攀化公司协商等。攀钢公司没有举证证明其按目标责任书的要求于2013年6月制定完善了相应的搬迁实施方案，而是于2013年7月1日直接全面关停钛白粉厂，导致双方《合作总协议》事实上终止。
这与政府文件、目标责任书的要求并不相符，也不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为攀钢集团单方擅自终止合同。
延伸：关于是否构成情势变更而免责的问题。
本案中，攀钢公司没有举证证明继续履行合同会对其显失公平或存在不能实现合同目的情形。攀钢公司在知晓《环境综合整治实施方案》以及签订目标责任书后，并未援引该情势变更条款请求人民法院变更或解除合同，一审、二审过程中攀钢公司也未提出情势变更的请求。
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