最高法院：债权人代位权诉讼观点集要
最高法院：债权人代位权诉讼相关问题的司法观点集要
文|赫少华律师，上海市君悦律师事务所合伙人
衔接：
第一部分 债权人代位权案件管辖问题
关于代位权诉讼案件的管辖问题，实践中并不统一，存由争议。
一、法院与仲裁，应该由谁管
在最高法院〔2013〕民二他字第19号，答复如下：
债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。
审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。
另（2014）沪二中民四(商)终字第S914号中，上海二中院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据相关司法解释的规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩，如果债务人与次债务人于代位权诉讼前订有仲裁条款的，基于保护次债务人管辖利益的立场，代位权人应当受该仲裁条款的拘束。本案债务人与次债务人签署的备忘录中有明确的仲裁条款，故人民法院对本案没有管辖权。
而在(2013)粤高法立民终字第500号中，高院认为，根据广农商银行花都支行起诉所依据的事实理由及诉讼请求，其并非基于涉案《中外合资“花都市花都水泥有限公司”合同书》的约定事项提起本案诉讼，而是根据上述生效判决确认其对花都工业总公司享有债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，提起本案债权人代位权之诉；且广农商银行花都支行并非上述合同的当事人，因此，本案不受涉案仲裁条款的约束。
根据(2019)粤民辖终207号，司法观点更明确些，债权人代位权是基于债权的保全权能而生成的一项法定权利，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的权利，因此，起诉的依据是法律规定并非合同，无须当事人间协议约定。
题问，债权人代位权之诉的法院管辖是否受当事人之间管辖约定的约束？
在上海城开集团合肥置业有限公司、珠海华润银行股份有限公司债权人代位权纠纷中，二审 (2018)最高法民辖终107号民事裁定书，法院认为，
本院经审查认为，关于债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。
本案中，城开集团主张华润银行行使代位权应该受振戎能源公司与城开集团等之间《还款及债务加入协议》第五条的约定管辖条款约束与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条规定相冲突，《还款及债务加入协议》第五条不能作为债权人华润银行对振戎能源公司等次债务人提起代位权诉讼的管辖依据，因此，原审法院认为本案管辖法院应为城开集团的住所地法院有法律依据。
二、债权人代位权诉讼管辖的特殊情形认定
《人民法院报》2017年11月23日版，债权人代位权诉讼管辖的特殊情形认定-北京大兴法院判决鑫兴通达公司诉苏中建设公司等债权人代位权纠纷案中，裁判要旨：
债权人代位权纠纷的管辖，通常依据《合同法解释一》第十四条规定由被告住所地法院管辖。但是，债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，符合《合同法解释一》第十三条规定及民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，该法院有管辖权。
法律依据，合同法解释一第十五条，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照（原）民诉法第136条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
三、债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人就同一债权对次债务人另行提起诉讼的处理
【最高人民法院审判业务意见】
《合同法》第73条的规定赋予了债权人在代位权诉讼中作为当事人的正当性根据,据此,在债权人对次债务人提起代位权诉讼后,债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中,由于债务人之诉的诉讼标的与债权人代位权之诉的诉讼标的相同,债务人的债权请求权已为债权人所代替行使,债务人对代位权之诉的诉讼标的已无管理处分权和诉讼实施权,因此债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人,债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张过的诉讼。
否则,法院可以起诉不合法为由裁定不予受理或驳回起诉,以避免发生对次债务人履行债务的双重判决而导致双重给付的问题。
当然,如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中,对超过债权人代位权请求数额部分以次债务人为被告提起诉讼的,在符合起诉法定条件下,人民法院应当受理。
依照《合同法解释(一)》第22条规定,“债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止”。
--最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第11辑，人民法院出版社2007年出版，第81页。
第二部分 代位权的客体范畴
在[2005]民四他字第31号答复中，最高法院认为，根据目前的法律规定和司法解释，债权人仅可向人民法院请求以自己名义代为行使债务人具有金钱给付内容的到期债权，且该债权不能是专属于债务人自身的，代位权的范畴不能从债权扩张到所有权。
另，根据最高法院（2012）民申字第604号民事裁定，债权人代位权的客体系指债务人怠于向次债务人主张其到期债权，债务人怠于主张其他权利如物上请求权，债务人向次债务人行使代位权的，人民法院不予支持。
司法观点：
债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权的成立为条件,其中债权成立要求债权应当确定
【案件名称】中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案[最高人民法院(2011)民提字第7号民事判决书,2011.6.9]
【裁判精要】
《合同法解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:（一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”
据此,债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定,而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。
因此,债权人中行汕头分行在提起本案代位权诉讼之前,以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人享有合法的债权,表明其并未放弃自己的权利。
【案例来源】 最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例6·合同与借贷担保卷》,中国法制出版社2013年版,第99~112页。
注说明:
在代位权诉讼中,由于债权人没有向债务人提起诉讼,为避免对次债务人的利益造成非法损害,法院应当就债权人对债务人的债权是否确定进行审查。审查标准在于债务人是否对其与债权人之间的债权存在异议,以及该异议是否成立。① 【①参见杜万华、宋晓明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷·民商事审判篇)》,人民法院出版社2005年版,第525页。】
所谓确定”,是指该债权是经过法院或者仲裁机构裁判后而确认的债权而不是在诉讼或者仲裁过程中的债权;或者债务人对该债权没有异议。
前引民事判决书的裁判理由明确,债权人代位权诉讼中所要求的债权确定,既可以表现为债务人次债务人对债权的认可,也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。
第三部分 代位权的行使条件
一、债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权
【案件名称】
芜湖金隆置地有限公司与交通银行股份有限公司宁波分行、芜湖市国土资源局债权人代位权纠纷案[最高人民法院(2018)最高法民终917号民事判决书
【裁判精要】
最高人民法院认为:
本案为债权人代位权纠纷,根据《合同法》第七十三条及《合同法解释(一)》第十一条的规定,因债务人意于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。
而对于如何认定于行使债权,上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定,即“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”。
也就是说债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权,只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由,债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。
本案中,芜湖金隆公司与芜湖国土局之间的《国有土地使用权出让合同》解除后,虽然多次磋商,但自双方确定相关债权至2010年12月交通银行宁波分行提起本案诉讼时,芜湖金隆公司未对芜湖国土局到期债权提起诉讼或者仲裁,符合司法解释规定的关于主债务人于行使到期债权的情形。
芜湖金隆公司在芜湖国土局提出的仲裁程序中提起反请求,系发生在交通银行宁波分行提起本案债权人代位权诉讼之后,不影响该行代位权的行使。故芜湖金隆公司上诉称原审认定其怠于行使债权事实错误的理由不能成立,本院不予采纳。
二、债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有到期债权为前提
【案号】最高人民法院(2012)民提字第2号民事判决书
裁判摘要:
债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有到期债权为前提。
本案中,虽华侨公司对煤房公司享有到期债权,但煤房公司对方凯公司、陈方养的债权已因双方抵扣行为归于消灭,华侨公司行使代位权缺乏必要的前提和基础,因此华侨公司关于对方凯公司、陈方养行使代位权的主张不成立。
此外,嘉儒华公司并非《股权转让合同书》当事人,与煤房公司并无债权债务关系,其在本案中的相关行为系协助实际控制人实施的履行行为而非债务承担行为,对华侨公司请求对其行使代位权的主张,本院亦不予支持。
【案例来源】 最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例(2012)合同与借贷担保》,中国民主法制出版社2013年版,第569~579页。
三、次债务人应对所欠债务人债务是否清偿负举证责任
【案件名称】
杭州萧山国贸大厦有限公司与天津市港龙国际海运有限公司、广东发展银行股份有限公司上海分行债权人代位权纠纷案最高人民法院(2014)民四终字第31号民事判决书
【裁判精要】
最高人民法院认为: 本案争议焦点为:…(二)萧山国贸公司的代位请求权是否成立。
关于第二个问题。鉴于港龙公司未能举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务,而亚财同星公司作为债权人已经被上海市有关工商管理部门吊销营业执照,至今未能对该笔债权主张权利,给萧山国贸公司的合法权益造成了损害。
本案《委托贷款合同》约定的港龙公司还款义务为金钱给付,不属于亚财同星公司的专属债权,符合《合同法》第七十三条及《合同法解释(一)》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件,故萧山国贸公司的代位权依法成立。
一审判决判令广发上海分行不承担连带清偿责任后,萧山国贸公司在《上诉状》中未将广发上海分行列为被上诉人且其仅明确要求港龙公司承担清偿责任,故本院认为其放弃了对广发上海分行的追偿。萧山国贸公司的委托代理人在二审庭审中要求广发上海分行承担连带清偿责任已经超过了法定的上诉期,本院对此不予审理。
四、债务人对“次债务人”不享有到期债权,债权人对“次债务人”提起代位权诉讼的,不予支持
案号：最高人民法院(2002)民二终字第224号民事判决书
权威解析：关于代位权诉论的程序问题
代位权诉讼的原告是债权人,被告是次债务人(即债务人的债务人)，债务人则是第三人,如果债权人未将债务人列为第三人的,根据个案情况,人民法院可以依职权追加债务人为第三人。
应当注意,债权人与债务人之间以及债务人与次债务人之间属于两个不同的法律关系,故债权人提起代位权诉讼以及债权人与债务人之间的诉讼不应合并审理。
本案《协议书》第9条的规定有三层意思:一是原长春变压器厂所欠银行债务本金9066万元转为由东北集团承担;二是东北集团变压器公司以该公司全部资产向东北集团设定抵押;三是由东北集团变压器公司按东北集团与有关银行签订的还款计划向东北集团偿还。从实际履行情况看,东北集团变压器公司并没有与东北集团签订抵押协议,故该项约定没有履行。
从程序上看本案债权人西安大路支行并没有提起以东北集团变压器公司为被告、东北集团为第三人的诉讼,其提起的以东北集团和东北集团变压器公司为共同被告的所谓代位权诉讼不符合法律规定。
从实体上看,根据代位权的要求,债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的债权债务关系应该明确和具体，即债权人对债务人享有合法的到期债权，债务人对次债务人也享有到期债权。本案的实际情况是，仅债权人西安大路支行对债务人东北集团享有合法的到期债权，但债务人东北集团对东北集团变压器公司并不享有到期债权，故债权人西安大路支行请求以自己名义行使债务人东北集团的到期债权，其理由不能成立。①【①参见徐瑞柏:《代位权诉讼不成立个案判定解析中国银行长春市西安大路支行与电设备集团长春变压器有限公司、东北输变电设备集团公司借款合同纠纷上诉案》载最高人民审判第二庭编《民商审判指导与参考》(总第4卷),人民法院出版社2004年版,第186-188页】
【案例来源】
最高人民法院民事审判第二庭编:《民商审判指导与参考》(总第4卷)，人民法院出版社2004年版，第178-186页
五、次债务人未实际履行代物清偿协议,则次债务人与债务人之间的原金钱债务井未消灭,债权人仍有权代位行使债务人的债权
【案件】最高人民法院(2011)民提字第210号民事判决书,《最高人民法院公报》2012年第6期
裁判摘要:
根据《合同法》第七十三条第一款的规定,因债务人于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
债务人与次债务人约定以代物清方式清偿债务的,因代物清偿协议系实践性合同,故若次债务人未实际履行代物清偿协议,则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭,债权人仍有权代位行使债务人的债权。
最高人民法院认为:
…因为成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任,又未以诉讼或者仲裁方式向招商局公司主张已到期债权,致使债权人武侯国土局的债权未能实现,已经构成《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”,因此,武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权,但该代位权的行使范围应以其对成都港招公司的债权即注册资金不实的21441941元范围为限。
律师注：
关于以物抵债的法律适用，九民纪要存有最新的司法观点，采用的是诺成合同说及新债清偿说。
六、代位权诉讼中，次债务人能否主张以债务人对其负有的债务相互抵销
案号：最高人民法院（2004）民二终字第53号民事判决书
最高法院认为，在代位权诉讼中,虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张,但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。
金安酒店关于北海中达公司尚欠其有关款项应在该案中与其对北海中达公司所负债务互抵的主张,不属于上述可以问债权人抗辩的内容,而是另外一个法律关系。
现无证据证明在中化公司向金安酒店提起代位权诉讼前,金安酒店和北海中达公司就双方互负债务达成互抵的合意,也就是说金安酒店对北海中达公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故金安酒店以其与北海中达公司互负债务为由主张在中化公司提起的代位权诉讼中互抵是没有法律依据的。
代位权诉讼中,基于债权人向次债务人提起诉讼,是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度,债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系,债务人对次务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系,次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。
由于两个债务系不同的法律关系,即使可以主张,也必须基于新诉的提起,通过两个诉的合并审理来解决,而不是通过抗辩来互抵。
律师注：
九民纪要中，抵销权既可以通过通知的方式形式，也可以提出抗辩或反诉的方式形式。诉讼程序中行使形成权时，可能是确认之诉，也可能是形成之诉（直接诉讼，要求撤销或解除合同）
本案的观点是，代位权诉讼中，不支持次债务人的债的抵销的主张；另外，行使抵销权是否会因两个不同债务的诉讼或仲裁的方式不同而影响？需要进一步结合实务进行讨论、分析。
延伸：代位权债权能否参与分配？
七、债务人作为胜诉方不积极要求次债务人履行生效判决的,债权人无权以债务人“怠于行使到期债权”为由请求行使代位权（顺延到问题八）
最高人民法院民事审判第一庭意见:
债务人就其对第三人享有的权利提起诉讼并获得胜诉后,当生效判决进入执行阶段时,债务人并不积极主动地要求对方履行生效裁判文书内容,致使其债权人的权利也迟迟无法得以实现。
此种情形下,债权人的权利如何保障,审判实务中存在不同看法。
不过,这种债务人不要求对方履行已经生效判决内容的行为,不属于《同法》第73条以及最高人民法院《合同法解释(一)》第13条规定的“怠于行使到期债权”的情形。
债权人如果基于前述关于代位权的规定向法院起诉,直接向次债务人再次主张权利的,人民法院不予支持。
---最高人民法院民事审判第一庭:《胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不应认定为“急于行使到期债权”》，载最高人民法院民事审判第一定编:《民事审判指导与参考》总第44集,法律出版社2011年版,第195页。
注：参考〔2000〕执监字第304号
由于被执行人天衡公司怠于行使该判决书确定的其对德辉公司享有的债权，未向执行法院福建省高级人民法院申请执行，损害了债权人针棉公司的利益，故针棉公司可代位向福建省高级人民法院申请执行天衡公司对德辉公司享有的债权。代位申请执行的标的范围以针棉公司对天衡公司的债权为限，并不得超过天衡公司对德辉公司享有的债权数额。
八、债权人代位权与代位申请执行之间的关系（衔接问题七）
【链接:最高人民法院法官著述】
二者的异同是正确处理二者关系的前提,二者的区别在于:
(1)性质不同,代位权是一种法定的债权保全方法,因代位权诉讼而产生效力,而代位申请执行是一种强制执行手段,并非法定债权保全方法。
(2)适用阶段不同,与债权人代位权相比,代位申请执行仅适用于诉讼已经终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。
(3)效力范围不同。由于当前我国债权人代位权的客体范围并不包括债权人代位权,因此债权人在代位权诉讼胜诉后,仅能申请执行债务人对次债务人的债权。
而在代位申请执行中,不仅在债权人与债务人之间普通诉讼获得胜诉的场合,债权人可以申请执行债务人对次债务人的到期债权,而且在代位权获得胜诉的场合,若次债务人不能清偿债务时,代位债权人还可以申请执行次债务人(第三债务人)对下一次债务人(第四债务人)的到期债权。
鉴于债权人代位权制度与代位申请执行制度在法律性质、行使阶段和效力范围等方面并不相同,因此,我们认为,从保护债权人利益角度出发,二者可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。
--王闯:《关于合同法债权人代位权制度若干重要问题》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》总第6辑,人民法院出版社2005年版,第29页。
注：
《民诉法意见》第300条规定,“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行”。
代位申请执行仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形,一旦第三人对债务提出执行异议,人民法院便不能强制执行,申请人还是需要通过代位权诉讼去解决,故代位申请执行不能取代代位权诉讼的功能。从保护债权人利益角度出发,两者可以并存债权人有权选择对其有利者适用。
第四部分 参考相关法律、法规等
1、广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见（粤高法[2003]200号）
2、北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四(试行)（京高法发[2003]61号）
3、广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见（粤高法发(2004)32号）
4、《最高人民法院司法观点集成▪民事卷II》
5、《最高人民法院民商事判例集要▪合同卷》