民法典解读：保证规则的八个变化
民法典解读：保证方式的规则变化
文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
一、保证方式约定不明时，应为一般保证，而非连带责任保证
生活中，保证人常出于人情关系而出面担保。普遍的认知，债务人不偿还，保证人来还。至于偿还顺序、偿还范围、后续追偿等，当事人难以厘清，实务中争议也不小。
如甲向乙借款叁拾万，丙做保证人。那么，丙承担哪一种保证责任？有人会追问，有没有约定甲不能偿还时，丙偿还？若约定了此种情形，丙为一般保证。倘若没有约定，或者约定不明确呢？
如上所述，保证人一般并不清楚保证的责任有选择的空间，也不清楚不同保证责任对自己的影响。法律也没有规定，签署保证合同时，需要向保证人释明。那么，当约定不明时，默认保证人承担较低或较重的保证责任？
一般而言，保证人在一般保证中的地位较为优越，往往并不实际承担任何责任债务人是债务履行的第一顺序人，保证人则是债务履行的第二顺序人，保证人在债务人履行不能或者不能完全承担责任时，对债务承担补充责任。
《担保法》第19条规定，保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
民法典彻底修改了这一规定。《民法典》第686条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
二、统一没有规定或约定不明的保证期间，均为主债务履行期限届满之日起6个月
民法典第692条：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 |
此处有个重大变化，由“二年”变成六个月”。
《担保法司法解释》第32条第2款“视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”；而民法典第692条第2款规定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
至于“约定不明确”如何界定？此为争议焦点。
民法典并没有作出如《担保法司法解释》第32条第2款关于“保证合同定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”的列举性规定，留待司法实践中进一步补充。
至于保证期间的性质，除斥期间和诉讼时效争议由来已久。民法典规定了该期间不发生中止、中断等，但同时允许当事人进行约定，既可以是法定期间也可以是约定期间。
有观点认为（民法典理解与适用），可以不对保证期间的性质进行归类，其既不属于除斥期属于诉讼时效期间，而是《民法典》规定的一种特殊期间。
三、债权转让须通知保证人才对保证人有效
《担保法》第22条及《担保法司法解释》第28条，规定主债权转让，保证债权同时转让。但并未设置债权人对保证人的通知义务。
而民法典第696条则强调，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。此条款与民法典第546条第1款（债权转让）规定保持一致。
民法典第696条，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。 |
但主要注意的是，若在本条第2款规定的情况下，即使债权人通知了保证人，保证人也免除保证责任。
换言之，在第2款情形下，债权人仍然可以将债权转让给他人，但鉴于违反保证合同约定，系对保证人的违约，保证人将不再承担保证责任。除非保证人书面同意。
四、保证合同的从属性，当事人不得约定排除？
合同审查或诉讼争议时，常见类如“保证条款独立有效”的约定。从担保法到民法典，对于保证合同的从属性，产生了怎样的变化？
担保法 | 民法典 |
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。…. | 第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。… |
特别重要的一处修改，即“但是法律另有规定的除外”的例外规定。与物权法第172条一致，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
2016年最高法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》改变了之前的规定，明确了在国内交易中也允许银行或非银行金融机构有资格开具独立保函。民法典作出了维持立法现状的决定。
就担保合同的从属性问题，在九民纪要第54、55条也予以明确，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
实务问题：
基于当事人排除担保从属性约定无效的思路，在《最高法院：主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使》中，对于主债务人破产时，对保证人是否仍应计息的问题，是否应按照非独立保证，停止计息？
五、保证人行使先诉抗辩权的例外情形
法条对比 | |
担保法 | 民法典 |
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 | 第六百八十七条【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; (二)人民法院已经受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
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实质变化两处（表述性变化不再列举） | |
1、《担保法》第17条第3款的第一种情形“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”。 | 2、增加《担保法》第条第3款没有规定的一种情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力” |
实务问题：
民法典施行后，债权人是否可以向债务人和一般保证的保证人一并提起诉讼？也即能否沿用的问题？
根据民法典解释与适用的意见，一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执后仍不能履行债务时。
《民法典》施行后《担保法司法解释》第125条的精神继续适用。
六、一般保证债务诉讼时效的起算---保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日
法条对比 | |
担保法解释 | 民法典 |
第三十四条第一款，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 | 第六百九十四条第一款，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。 |
相对担保法，民法典该条款系新增内容。担保法解释第34条第1款虽有规定，但与民法典规定存在冲突。
一般保证中的保证期间与诉讼时效并不是无缝链接的（不同于连带责任保证）。在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间任务结束，但保证债务的诉讼时效并不是从起诉或仲裁之日起算，而是从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起。
换个角度理解，与一般保证的先诉抗辩权结合，债权人起诉债务人经判决再经执行，其中的时间跨度并无法估算，若依照担保解释的起算点，个案中可能出现保证债务诉讼时效已经届满，但前置的执行程序尚未结束，债权人在无过错的情况下被动丧失了对保证人的胜诉权。
民法典第690条，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 |
需要特别提出的是，本条第2款的规定，最高额保证要适用《民法典》保证章的规定。
那么，担保法解释第37条的精神在民法典施行后是否可继续适用？该条前半句与民法典第692条保证期间规定相冲突，而后半句与最高额保证合同确定决算期的原理相同，在《民法典》施行后其精神应当继续适用。
八、共同保证人之间的相互追偿权被取消？
民法典第700条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
最高法院在民法典合同编理解与适用中，认为从《民法典》现有条文来看得不出明确的结论，倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。
但同时也表明，该问题切实可行统一裁判尺度的方法还需制定司法解释，由司法解释来决定采取何种观点。
对于共同担保人之间的相互追偿，我们的理解及研讨可参考《民法典解读：担保人之间不可以追偿吗？》