房企“爆雷”的相关法律问题
房企“爆雷”的相关法律问题
2021年11月6日，一文《房企爆雷！账上数百亿现金，竟还不上几亿“理财”？这家A股，揭开冰山一角…》，提到“仅本周就有阳光城、中国奥园、佳兆业、世茂集团等相继沦陷，11月5日地产债更罕见出现临停潮”
何谓“爆雷”？若望文生义，或许意会超越言传效果。希望相关问题能得到缓解或相对妥善的解决。
资金紧张是一个现象或结果，那么与之相关法律问题可能有哪些呢？本文仅就法律问题进行简单分析。
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
一、名股实债的现象
当一笔资金进入公司，多数是基于借贷或投资（股），映射到法律因素上，即为债或股。当然也存在一些其他情况或类型，为方便问题的描述，不再扩展。简单而言，债是可以依约主张返还的，而股往往是无法从公司资金中简单抽离，否则，可能影响公司资本充实，涉抽逃出资等问题。
于是，常常有“名股实债”的投资操作模式。有时看到的股权架构中，某股东可能实际是债权人。
然，公司资产或经营出现问题时，未诉诸于司法程序前，投资人与公司之间可能存在各种交易后手进行风险化解，但一旦风起，法律关系的定性便显得尤为重要。
实务中，对于“名股实债”的交易结构，一般纠纷中，可能会按照“实质重于形式”的原则被认定为债权投资；但若涉及破产程序中，则存在因“外观信赖利益保护”，可能会被认定为股权投资。
关于名股实债协议的性质与效力，-最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要认为，名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。若投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人。
结合《九民纪要》第45、71、89条及理解适用，及随着民法典及担保制度的实施，类同让与担保的模式也有了相对统一的裁判规定。
譬如担保制度解释第18条，【让与担保的约定有效（移转+折价或拍卖受偿）+（完成财产权利变动公示）】，可参照担保物权规定优先受偿；【让与担保的约定无效（移转+归债权人所有）+（完成财产权利变动公示）】可参照担保物权规定优先受偿等
二、债务加速到期
信用等级的调整及债务加速到期，往往如影随形，势必直接影响资金链。
一般情况下的债务到期或加速到期，起于约定。当然，也会存在法定的一些情形，如破产法中的规定。
若查阅相关借贷合同，可能会发现，一旦出现大额标的诉讼或保全，或项目销售率出现问题，都可能出现贷款提前到期的问题。
诸多复杂因素，房产项目的销售可能出现或甲或乙的状况，无法完成预定目标，或即触发加速条款。
即便后续未经诉讼或仲裁，也可能涉及担保物权的实现或债权文书的强制执行公证，最后难免均是冻结账户、查封不动产等。
三、担保
作为债务人，因上述问题等债务加速到期，陷入资金困难境地，是一种情况。另有一种情形即作为担保人被动介入。
例如前述的名股实债或其他融资形式中，担保已经成为常见的增信方式，如名下的不动产做抵押担保或以公司名义做保证。
根据民法典相关规定，债权人可一并起诉债务人和担保人，也可以单独起诉担保人。
有观点提出，需要区分连带责任保证和一般保证；要区分债务人提供的物的担保和第三方保证并存时的情况。确实，此类都是担保制度中需要考虑的，但大多在签署合同时已经进行了条款安排。
即时这样，实务场景也远比约定条款更为复杂，法律技术总会有一定的切入角度，毕竟约定情形也时常与法定条款存在一定的冲突，譬如格式条款的适用、情势变更等，甚至主从合同效力的问题，是否存在虚假意思等等。
然而，法律问题的逐一解决，需要一定的时间和程序，难以在“爆雷”的情形话题或热搜场景当下及时回应。
四、建设工程
上述的一些情况，不仅出现在房企公司，一般公司可能均会遇到。但房企会存在一些特殊的社会问题。譬如建设工程、商品房预售等，涉及到农民工、（住宅）购房者等，均可能引出民生问题的进一步讨论或发酵。
当房企遭遇资金链困难时，工程款无法及时结算，会出现停工，严重会造成“烂尾”。
根据民法典、建设工程施工合同相关解释，对工程款结算、优先受偿权及行使期限的调整，或示范文本中通用条款的一些规定，或中标通知等等，承包人合法权益有特别的法律规定或约定。
1、在建设工程优先受偿权与（银行）抵押权的“对峙”中，根据建设工程解释第36条，承包人根据民法典第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
但也要注意，建设工程优先受偿权的客体常限于工程，也不涉及土地，而在建工程抵押权，常常是二者兼有。
在建工程的抵押权人实现抵押权时，既可以针对在建工程，也可以针对在建工程占有范围内的土地使用权。
故在上述银行贷款到期或加速到期，实现债权时，也会考虑到权益实现的顺位问题。
2、就工程价款优先受偿权与商品房买受人优先受偿权优先顺位问题，民法典及相关解释中并没有进行明确，需要静观实务中对此问题的处理，可能有待最高院进一步明确。留待执行异议的司法解释处理。
五、商品房预售
商品房预售中，虽各地政策均在一定程度的差别，但均受《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等的调整。
在债权人对开发商提起的财产保全中，可能会对预售监管账户进行冻结，但即便冻结，取得胜诉判决后，也未见的能划拨该账户款项。
有些裁定书中，认为预售款监管账户，应依规用于建设工程支出，暂未扣划。即使查封到已达到预售条件的仍登记在开发商名下的房屋，但出于为推定复工及竣工验收交付、维护资产保值增值和社会稳定，政府部门协调推进复工建设等，一些已查封的不动产可能待项目建设工程完成后才能予以处置。
因以上诸多因素，开发商可能无法按期交房，购房者是否应解除合同？根据一般的合同约定，购房者主张解除合同的难度可能不大，但合同解除后的款项返还可能实现吗？
另外，购房者行使合同解除权，按揭贷款如何处理？
最高法院案例中，有观点认为，未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除。应由出卖人将收取的购房贷款本金及利息返还银行，购房者不负有返还义务。
但也有不少案例观点认为，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并未免除买受人作为借款人应向贷款银行承担的还款义务，故购房者作为《个人购房借款合同》的相对方，应向银行返还涉案贷款余额及利息。
六、破产
若涉破产程序，情况将变得错综复杂，法律适用也需要特别留意。
1、如可能需要留意前述提到的担保、预售等与破产制度的衔接。
譬如民法典赋予抵押预告登记权利人在特别条件下可请求就已经抵押的破产财产优先受偿，但也要注意，根据破产法，债务人在人民法院受理破产申请前1年内办理的，且系为没有财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。
2、譬如破产管理人在合同解除权的主动权，以及在债务抵销中的被动性，均不同于一般情况下的法律适用。
如，开发商破产后，管理人是否有权解除买受人付款完毕的商品房买卖合同？】
该争议问题在最高法院（2015）民申字第1158号、（2019)最高法民申3582号、(2019)最高法民申4052号、（2020）最高法民再287号案例存在不同的观点和角度。
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