最高法院及地方高院等就实际施工人的裁判观点
实际施工人相关问题
文|赫少华 律师
在《建设工程劳务分包争议观点：管辖及实际施工人》，已部分介绍到实际施工人相关问题。鉴于该主体在建设工程领域中引发的争议讨论较多，进一步关注相关问题。
一、关于实际施工人的界定
原《建设工程司法解释一》 | 新《建设工程司法解释一》 |
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 | 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 |
实际施工人并未有明确的定义界定。
最高人民法院公报案例，2017年第2期，就（2016）最高法民149号民事判决，裁判摘要：实际施工人是《建设工程施工合同解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。
有观点认为，对实际施工人的认定，主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：二是应审查是否参与合同的签订与履行：三是应审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。（见潘军锋：《建设工程施工合同审判新类型问题研究—一（建设工程施工合同司法解释》施行十周年回顾与展望》，载《法律适用》2015年第4期）
有观点认为，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。农民工个人、施工班组长、劳务分包企业不是实际施工人。（参见肖峰、严慧勇、徐宽宝：《（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））解读与探索》，载《法律适用》2019年第7期。）
就【谁是实际施工人？】，徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题， “实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
个别地方高院简单罗列一下相关的认定，仅供参考。
文件名称 | 内容 |
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发［2012］245号） | 第十八条明确，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 |
《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015］3号） | 第十二条规定，“实际施工人”的范围如何确定？《建设工程施工合同解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投人资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。 对于不属于前述范围的当事人依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不子受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。 |
河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知 （冀高法﹝2018﹞44号） | 29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程：㈢存在投资或收款行为。 建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。 |
上述文件在相关法律数据库中显示仍是有效，但基于均是民法典及建工解释等前的规定，个别表述观点在司法实务中应已发生一定的变化，在适用时建议检索该地区最新的一些判决观点。另譬如涉及到班组等援引《保障农民工工资支付条例》诉讼的相关问题变化。
二、挂靠或劳务分包中的“实际施工人”认定
（一）劳务分包
深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见(2010修订)第35条，劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。
但深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）中未在规定。
参考最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文（2015年12月24日），对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
最高法院（2018）最高法民终1201号民事判决书，观点，关于劳务分包公司未按期足额发放农民工工资受到行政处罚的，该公司有权向发包人主张工程款。
另，深圳龙岗区人民法院在(2021)粤0307民初825-830号中，被告建装业公司（承包人）将部分工程分包给被告瑞诚公司，被告瑞诚公司又将“木工装饰”等不同部分的劳务分包给不具有相应建筑施工资质的原告，被告瑞诚公司与原告签订的施工项目班组劳务协议应认定为无效。
法院认为，原告从被告瑞诚公司处承接涉案工程的部分施工项目，一方面向被告瑞诚公司承担完成施工任务的义务以获取劳务款，另一方面承担支付工人工资的义务。故原告应认定为实际施工人，在涉案工程已经竣工验收的情况下，有权要求被告龙岗工务署（发包人）在欠付建设工程价款的范围内承担付款责任。
转包人将工程劳务部分分包给其他人施工的，是否还是实际施工人？
最高法院（2018）最高法民再204号民事判决，观点，大理十二建司承包案涉工程后，通过吴*、杨*将案涉工程转包给罗国*华施工，罗国*又将工程劳务部分分包给罗七*施工，一审法院认定罗国*为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建司主张工程款是正确的。（注，该案认定有些复杂，建议阅读完整判决内容）
对这个问题的理解，有延伸的角度，即司法解释规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，但并未规定只能由实际施工人向发包人主张权利，鉴于实际施工人未向发包人主张权利，承包人有权向发包人主张权利。
参阅案例，（2018）最高法民终117号民事判决，认为世邦公司既不否认锦通公司是建设工程施工合同的承包，在世邦公司所主张的实际施工人从未向其主张权利的情况下，又否认承包人有向其主张权利的原告主体资格，有悖诚信。
实际施工人有权向发包人主张权利，不应因此限制承包人向发包人起诉主张工程款的权利。
参阅案例，（2018）最高法民终77号民事裁定，观点，该规定赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但并未限制或排除合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。一审法院在受理该案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据。
（二）挂靠
关于挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包人？
最高法院（2019）最高民申652号民事裁定中，观点，认为将实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人的狭义理解不符合条文意旨。
最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（P451）中，认为第四十三条第二款原则上不适用挂靠情形下的实际施工人。但也进行了区分分析。
事实合同关系：发包人在订立建设工程合同时知道或应当知道实际施工人借用资质的，依据民法典第146条（虚假意思表示）及新《建设工程司法解释一》第一条规定，建设工程施工合同无效。 发包人与被挂靠单位的施工合同无效，发包人与实际施工人存在事实上的施工合同关系。在合同无效，但工程验收合同的情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。 【理解与适用一书中P451,用词依旧是按照原解释一的表示，实则应是“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”】 |
若发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知道的，当事人也无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依第43条处理。 《民法典》第806条第一款，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。即承包人与发包人签订的建设工程施工合同一般是合法有效。基于该有效合同，转包、违法分包的实际施工人可突破合同相对性直接起诉发包人。 |
延伸一下，从挂靠人处取得分包工程的实际施工人，能否起诉起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任？
（2018）最高法民再35号，赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封*系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。后封*又与任*、刘*、王*签订《建筑工程清包合同》，将案涉工程分包给任*、刘*、王*施工。因任*、刘*、王*登成不属于上述司法解释规定的实际施工人，三人不具备对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。
三、层层转包，实际施工人可向谁主张权利-争议
问题：层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理？
最高法院（2016）最高法民申3339号民事裁定中，认为中天公司（总包人）既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据。
但最高法院（2015）民申自第3268号民事裁定认为，建设工程解释第二十六条（原），该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包人、违法分包人亦应在欠付工程价款范围内对实际工程人承担责任。
同样存在观点争议的，如江苏省高院与四川省高院的司法意见。
文件 | 内容 |
四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的 解答 川高法民一（2015）3号 | 《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。 建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。 |
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答2018 | 23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？ |
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答2020年11月04日 | 实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。 |
深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引(2014修订) | 二十七、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的“发包人”应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。 |
四、实际施工人与优先受偿权问题
建设工程优先受偿权，相关问题可参见《最高法院：建设工程款优先受偿权相关观点集成》等
《最高人民法院民商事判例集要-建工房产卷（上）》（第505页）有观点认为，分包人、实际施工人在特定条件下享有优先受偿权。
分包情形下，分包人与发包人直接签订合同，或者发包人指定分包人的，此时分包人有优先受偿权，否则分包人与发包人没有直接的权利义务关系，发包人对分包人没有支付工程款的义务，分包人没有优先受偿权。此规则同样适用于实际施工人。
最高法院（2018）最高法民申5769号民事裁定，观点，实际施工人与发包人之间没有合同关系，对案涉工程不享有工程价款优先权。另有类似案例如（2018）最高法民再第35号。
五、发包人已向第三人付工程款能否抵扣？
就发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣？
广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（粤高法（2017）151号，已废止，仅供观点参考）
观点，承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。
类同的问题，发包人将工程价款支付给第三人并主张予以抵扣的，如何处理？
重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年10月16日版，法律数据库中尚未检索到收录，观点仅供参考）
观点，发包人向承包人任命或者承认的项目负责人、项目经理支付工程价款，或者向承包人指定的收款人支付工程款项的，应当视为发包人向承包人的付款行为。
发包人未经承包人同意将工程款项支付给第三人，并主张予以抵扣的，人民法院不予支持。
但有下列情形的除外：(1)发包人、承包人另有约定或承包人予以追认的；(2)人民法院、仲裁委员会的生效裁判文书、裁决书判令发包人向第三人支付工程款项的；(3)承包人因欠付民工工资、材料款等引发群体性事件,经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的。
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