建设工程劳务分包争议观点梳理：就管辖及实际施工人问题
劳务分包中的管辖与实际施工人争议
文|赫少华 律师
在个案研讨中，关于劳务分包问题的争议，如是否适用不动产专属管辖？劳务分包合同无效时，分包人是否为法律意义上的实际施工人？
再进行串联一下，若劳务分包合同基于属于建设工程施工合同的判断而适用不动产专属管辖，那么，分包人是否就顺势应为实际施工人呢？
一、劳务分包合同的效力
根据建设工程施工合同司法解释第五条，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认合同无效的，人民法院不予支持。
根据施工司法解释理解与适用中的观点，依据民法典相关问题，以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同、劳务分包合同承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，当属于无效合同。
提请注意的是，关于未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力？劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。
在合同无效时，涉及到实际施工人的问题，下文中再进一步展开。
二、从民事案由角度区劳务分包与劳务合同
与工程劳务分包合同难辨的是劳务合同，管辖争议的聚焦点。
民事案由中规定的劳务合同，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷即为以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。
相比劳务合同纠纷是民事案由中独立的案由，而劳务分包合同常系在建设工程分包合同纠纷案由，或建设工程施工合同纠纷中。
《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》中，建设工程分包合同纠纷是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若于部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。建设工程分包是相对总承包而言。
劳务分包的界定，以及与专业分包的区分。在《民事审判问答：关于建设工程》中已进行简单介绍。
另可参见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》。其中，第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（简称劳务作业承包人）完成的活动。
需要注意的是，住房和城乡建设部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号），在施工资质方面，将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级。
这是在上述提及的未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力判定时，应予以注意的因素风向。
三、劳务分包合同是否适用专属管辖？
工程劳务分包管辖常见争议聚焦，1、该合同属于单纯劳务合同还是劳务分包；2、劳务分包是否属于不动产所在地专属管辖。
第1个问题不易精准表述，个别案件中，有将系争*劳务分包合同直接界定为工程施工/（分包）合同，以此做区分。有的则认为，属于劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。劳务合同纠纷案件，按照合同纠纷案件的一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地法院管辖。
关于第2个问题，劳务分包纠纷是否属于民诉法解释第28条第2款的建设工程施工合同纠纷?进而适用民诉法第33条第1项，由不动产所在地人民法院管辖。
根据建设工程施工合同司法解释理解与适用中的观点，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但并不一定还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。即应将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分。
民诉法解释中的建设工程施工合同纠纷，是否仅指民事案由中的建设工程施工合同纠纷？
最高法院曾在人民法院报中发文分析过该问题。最高法院有观点认为，建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。江苏高院在解答中，也持类似观点。
具体到个案中，如(2017)最高法民辖终152号存在类似观点。另如最高法院（2015）民一终字第222号。裁定中有些较为简略，如基于上述合同及结算协议起诉总承包人、发包人，请求给付工程“分包劳务费”、违约金等，该争议仍属于建设工程施工合同纠纷。
而(2019)最高法民辖71号，认为本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖。需要说明的是，71号案中，重庆高院的观点与152观点类似，该案涉及到跨省移送，后报请最高法院指定管辖。
具体到个案中，如对于原、被告一方认为系劳务合同，另一方认为劳务分包合同。法院观点，劳务分包关系的合同标的仅为工程中的劳务部分，计取的是人工费，主要表现为劳务包工。争议的《外墙真石漆分项工程劳务分包合同》符合建设工程分包合同的法律特征，且符合建设工程分包合同的形式要件。依照《民事案件案由规定》，本案应确定为建设工程分包合同纠纷。按照法律规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
四、实际施工人向发包人主张权利时专属管辖的问题
实际施工人并没有明确的定义。建设工程司法解释第43条，规定了实际施工人突破合同相对性可直接向发包人主张权利。
新《建设工程司法解释一》 |
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 |
上述规定，若出现发包人与承包人、承包人与实际施工人出现诉讼和仲裁的不同约定，在适用时如何处理呢？
涉及到实际施工人的管辖问题上，譬如实际施工人起诉发包人主张权利，发包人能否以与承包人存在仲裁条款为由，提出主管异议呢？有观点认为该异议不应被支持，因实际施工人向发包人主张欠付工程款系基于法律直接规定。
角度另可见《最高法院：债权人代位权诉讼相关问题的司法观点集要》。其中， (2018)最高法民辖终107号，关于债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。
另外，实际施工人与承包人之间存在仲裁条款时，实际施工人以发包人为被告提起诉讼，则不宜追加转包人、违法分包人为共同被告。该观点具体的理由本文不展开。角度可见《汇总：民法典担保制度解释重要变化》
延伸一个问题，即尚未动工建设工程纠纷，是否应由建设工程所在地的人民法院专属管辖？
五、劳务分包人可否构成实际施工人？
在个案中，遇到另外一种情况，农民工（/班组）丁以总承包甲、分包（被挂靠）乙、实际施工人（自然人挂靠）丙拖欠工程劳动报酬提起诉讼，分包人上诉认为该系劳务纠纷，应由被告住所地而非不动产所在地管辖。中院认为，根据原告的主张，该案系建设工程施工合同纠纷，根据民诉法解释第28条第2款、民诉法第31条，应由不动产所在地法院管辖。
该案延伸的思考，实际施工人如何界定？能突破合同相对性将发包人、承包人等列为被告的是否只能是实际施工人？若非，索要劳务报酬可以适用不动产专属管辖吗？法条中，与实际施工人相对的发包人，又该如何界定？
（一）实际施工人的判定-观点角度不一
实际施工人的范围如何界定？合法的劳务分包人、班组等能否成为实际施工人？
(2019)最高法民申126号观点， “实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
(2018)最高法民申5741号观点，建设工程中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧*签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人。
关于实际施工人是否适用借用资质？
(2021)沪02民终2544号观点，该条规定中的“实际施工人”并不适用于借用资质的实际施工人。
(2021)苏02民终3408号观点，陈*借用A公司的资质与B公司签订建设工程施工劳务分包合同，陈*并无证据证明B公司知晓其挂靠施工的事实，劳务分包合同仅能约束A公司与B公司，陈*无权直接要求B公司向其支付工程款。陈*主张B公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，因陈*系挂靠A公司施工的实际施工人，而非作为转包、违法分包合同相对方的实际施工人，且B公司也非发包人，故对陈*的该主张不予支持。
(2021)苏0581民初3213号，认为原告劳务公司系合法的劳务分包人，其主张突破劳务分包合同的相对性，要求发包人承担付款责任，缺乏法律依据。
沿着这个角度，需要思索被界定为实际施工人的劳务公司与合法得劳务分包人在主张款项的类别、范围、金额上的差别是什么？
譬如(2021)最高法民申3560号观点，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人,其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。
即有观点认为，建设工程经转包的，实际施工人应是实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。另有观点认为，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人，也有不同观点。
(2020)沪0118民初948号观点，原告*劳务与被告*城防之间的《虹桥*号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》实质上是一个违反法律规定的无效转包合同，原告*劳务符合法律规定中向发包人主张权利的“实际施工人”身份。
(2020)沪0114民初25514号观点，原告提交的《劳务分包合同》、《建筑劳务补充分包合同》均显示原告的合同相对人为被告*城市公司，….本院确认原告系讼争工程的实际施工人，其诉讼主体适格。
1、班组能否成为实际施工人的主体？
(2021)苏0312民初313号，观点，原告属于施工班组，不属于最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，其追索的应是劳务报酬。原告与被告Y公司不存在合同关系，其实际履行的是与被告胡*的劳务合同..即原告无法突破劳务合同的相对性向Y公司、吴*主张权利。
(2019)最高法民申5594号，观点，鉴于乐*与彭*之间系劳务法律关系，乐*（班组）作为受彭*雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人…
2、班组等可直接向发包人、总承包人主张权利？
那么，上述案例，在一审判决总承包甲、分包人、实际施工人丙均承担了清偿责任；而在另一份判决中显示，乙实际清偿后，向丙提起了追偿权之诉。
值得留意的，丁突破合同相对性的做法，依据并未明确适用施工合同司法解释中对实际施工人的“特别赋权”，而应是据国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》。当然，个案中要具体分析，是否符合适用条件。而且，在究竟是以劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷案由进行处理，前述分析中已经提及到该争议。
挂靠人欠付其雇佣人员工资时的用工主体责任承担问题，上海二中院有观点认为，建设工程领域的挂靠关系中，被挂靠人应对挂靠人所雇佣人员承担用工主体责任。但用工主体责任并非劳动关系中用人单位应承担的所有责任，亦不能以此推定被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间成立劳动关系。
类同，上海一中院在《提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点丨类案裁判方法》中，持观点，对于装饰装修等专业化水平较高的行业，…若发包人、分包人未审查确认接受发包或分包的公司具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；或者未审查确认承接个人具有个体装饰装修从业者上岗证书或相应的技能等级证书，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错，在新司法解释出台之前，宜认定未尽到审核义务的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任为妥。
（二）“发包人”的认定
就实际施工人主张的发包人的具体界定，实务中也是存有争议。
(2021)最高法民申1515号观点，北泉公司与发包人铭康公司之间存在建设工程施工合同关系，牟*作为实际施工人，请求承包人北泉公司对欠付工程款承担连带清偿责任缺乏法律依据。
尤其是在层层转包、违法分包的模式下，有观点认为，此处的发包人仅指建设单位即业主以及实行委托代建的代建单位，而不应与实际施工人没有合同关系的上游转包人、违法分包人。也有观点认为，基于劳务物化角度，若发包人并没有欠付工程款，则发包人的身份应有条件转化为其总承包人等。
(2020)苏05民终2798号观点，J公司将诉争地块桩基工程发包给H公司进行施工，H公司将该桩基工程部分劳务分包给S公司，后S公司又将其中部分劳务违法分包给无相应施工资质的吕*。争议焦点在于，J公司应否在欠付H公司的工程款范围内承担连带责任。
法院观点，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。H公司提交证据证明其已付清S公司相应工程款，故一审免除H公司给付义务，并无不当。虽J公司作为诉争工程发包人仍有部分工程款未与H公司结清，但基于H公司已与S公司结清工程款，吕*作为S公司合同关系相对方无权再要求发包人J公司在其欠付H公司的工程款范围内承担责任。RECOMMEND
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