文|第四分队长
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2020年5月28日，杭州市中级人民法院开庭审理了马女士的上诉，这是诉讼自2019年以来进入二审程序。当事人马女士说：“我想要的不只是一个胜诉的结果，我还希望能让更多伙伴得到鼓励，也让更多的人看到我们，了解我们的需求。”今年1月，一审法院驳回了马女士当初的诉讼请求，案件的争议点在于，用人单位解除劳动合同的行为是否侵犯了当事人的平等就业权。在一审判决书中，法院认定解除劳动合同属于用人单位行使自己的用工自主权。在原告提交法院的证据当中，显示马女士曾有过多次迟到行为。但在与被告公司续签劳动合同时，被告公司未提出异议，在马女士完成性别重置手术后，被告公司旋即解除了劳动合同。之外，被告公司人事主管在与原告协商时，提出原告“既不方便跟男艺人，也不方便跟女艺人。”一审法院审理认为，原告有多次迟到行为，属于违反公司规章制度，被告可以依法行使权力解除与马女士的劳动合同。在庭审中，原告要求被告公司出示的考勤记录显示，公司不止马女士一名员工有迟到记录，但公司并未对全部有迟到记录的员工解除劳动合同，而是有选择地解除。被告公司辩称，公司内部不同员工的工作性质存在差别，并不能完全按照考勤制度进行量化管理，考勤记录也并不能成为解职的全部依据。尽管部分员工存在迟到现象，但公司考虑到这些员工仍给公司带来了利益而保留了他们的劳动合同。对此，马女士认为：“这就是公司的区别对待，要你的时候就讲利益，不要你的时候就讲规则，他们就是想现在公司效益不好了，想找个软柿子捏。”原告的辩护律师提出，所谓歧视就是不合理的差别对待。马女士在手术前的迟到现象相较手术后更为多，但公司不仅没有采取任何措施，还与其续签了劳动合同，而在手术后迟到现象并不严重的情况下，就立即解除劳动合同，这就存在了差别对待。同时，在其他4名存在严重迟到情况的员工也都符合了被开除的条件，但根据公司提供的证据显示，公司只开除了马女士。由于工作性质的原因，员工迟到是比较普遍的现象，而公司正是利用了这一点，对马女士进行了歧视。“如果用人单位只处罚那些违反规章制度的女性员工，而不处罚违反规章制度的男性员工，看上去这属于用人单位的用工自主权，但实际上就是基于性别的就业歧视。”而被告律师的辩护意见认为，公司内部有多名LGBT员工，本身有良好的包容氛围，不存歧视。公司对个别迟到的员工选择继续留用，是符合公司利益需求的，也是用工自主权的体现。原告律师指出，被告公司能尊重员工的性别认同和性别表达，却并不代表其能接受员工实施性别重置手术，这样的歧视并不仅是基于马女士的跨性别身份，而是在完成性别重置手术后，可能会因为马女士的身份而造成公司利益的潜在损失。一方面，性别重置手术后存在恢复期，在恢复期内不能长期加班，公司认为马女士暂时不能适应公司的工作强度。而另一方面，公司的人事主管在主观上认为一个做过性别重置手术的员工，会对客户造成不好的印象，所以才会在谈话中问到“你是跟男还是跟女？”综上所述，被告公司解除与马女士的劳动合同并非因为其多次迟到，而是马女士实施了性别重置手术，这就是对平等就业权的侵犯。相似的例子也曾发生过。在2015年的“小红帽”事件中，另一方当事人穆易接到公司通知，称其因不遵守公司关于佩戴工牌和工服的纪律，并且被投诉服务态度不佳而被解雇。穆易则认为被炒的原因和“小红帽”视频有关，主要原因是公司发现其是同性恋。当时要求穆易填写离职报告的是公司的人事主管李某，因穆易不愿意“被离职”，遂多次找到李某进行沟通，李某称：“因为你的同性恋身份，影响到公司的形象。”深圳中院审理后纠正了南山法院的证据认定，对穆易提供的录音证据真实性予以认可。但其认为录音材料并不足以证明系因同性恋而解除劳动关系，不足以证明侵犯人格尊严和平等就业权。马女士在庭审后说：“这件事更多是要一个公平，不能因为我们是少数就觉得我们好欺负。”
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