法律与代码：互联网时代的角力

理越辩越明，法越辩越清。9月13日，中国人民大学明法楼601室会议厅，展开了一次“网络法”的大辩论。参与辩论者有老师，有学生；有网信办官员，还有程序员。他们都是互联网的利益相关者，都提出自己对“网络法”的思考和见解。

“

网络法一定要非立不可？

Code is law，这一立论是否正确？

在互联网时代，法律和科技是什么关系，是科技人还是法律人？

以下为这场精彩辩论的要点，由“网络法阅读”整理发布，腾云获授权转载。

邓衿婷老师：谈到互联网，网络即时通讯涉及到更多是侵犯知识产权的案子，现在网络已经影响了以前的生活，这里面的法律关系已经变了。网络法课程体现了具体物体的特殊性和重要性。但是否要单独设立网络法学和网络法学课程？设立网络法学的对象是什么？按丙万师兄所说，网络法课程体系其实是一个虚拟世界的法律。虚拟世界和现实世界哪个更大？哪个资源更多？其实网络的资源反而可能是无限的。

传统法理学是关于物理世界的法理学，民法和刑法是物理世界的民法、刑法。网络法是否能够cover这么多的东西？这是我的第一个问题。我个人认为这其实有一个过程，现在大家都在谈论网络新形态，我不认为Easterbrook和Lessig的观点有问题。在这之外是否有一个确切答案？

此外，法律如何管制网络或者网络建构和其中的行为？Lessig提到法律管制网络的关键是通过代码管制。但是社会发展到今天，我们是否还沿用这种方式？

许可老师：其实我认为Lessig和Easterbrook的核心争议有三个：第一，到底他们讨论的是具体的对象还是抽象的法律规则；第二，如果是抽象规则的话，究竟如何应对这种规则，是用传统规则来应对，还是面对新技术，我们要发展新的规则；第三，谁来主导这种规则，是法律人呢，还是技术人？法律的存续与否很多时候和社会生产力有关系。

张吉豫老师：对于是否需要设立网络法学、网络法课程目前还没有清晰答案。现有法经济学等分析框架也可以解决很多问题，只是在分析时要着重考虑新技术带来的众多可能性和对于成本的变化。Lessig说法律影响代码，主要可以针对code和code writer进行管制，这种思路还可以继续可以沿用，在未来肯定要对此有所拓展，例如，人工智能程序依赖于输入的数据，购买者、使用者或其它后续可能向它提供数据来源的都可能对人工智能程序内在运作的实际规则产生影响。

喻文光老师：我认为Lessing文章的核心问题有两个：1. What’s the internet law?网络法是什么，如何定位网络法。2. How can the internet be regulated?即如何规制网络。Lessing提到法律、社会规范、市场和代码四种规制手段。规制模式角度其实涉及到国家如何规制网络，在网络时代政府何时出场的问题，更具体而言，涉及国家规制、社会自我规制之间的关系问题。但随着网联网突飞猛进的发展和人工智能时代的到来，技术规制（techno-regulation）引发了人们更多的思考。因此，人们还在讨论第三个问题，即法律规制是否会被以Code、 平台制定的规则、算法等为特征的技术规制取代，技术规制是否会导致法律规制的终结，以及贬损法律追求的民主、公平、公正、基本权利保护等价值目标，也是需要我们深入思考的问题。

许可老师：法律和代码到底什么关系？最近十年，有个说法是Code is law。我们需要在不同的层次来理解Code is law,无论是代码是法律，还是法律是代码，其实是修辞。我们要抓住核心问题。

借贷宝公司副总裁：作为一个互联网从业者，我不认同Code is law。互联网公司包括业务、产品（包括法务）、技术。在互联网金融公司，技术人员不是核心。首先业务部分出一个业务方案，约定期限、利率、催收措施等。然后给产品经理确保这个在现行的法律框架下做好，最后才是工程师写代码，工程师可能都不懂这里面的内容和法律关系。

此外，网贷上，个人借款额度不能超过20万，但为何线下可以借款一百万，线上就不能借？而且，为什么要对23周岁以下的人的借贷进行限制，是否违反禁止歧视原则？

法律很多情况下直接影响当事人的权利义务。比如合约就是当事人之间的权利义务关系。

网络提出了一些传统法律无法解决的问题。这些问题有些是传统法律里面没有讨论到的。这些问题会成为单独的法律问题，还是在当前部门法之下的，这个值得讨论。其次，关于code的理解问题是否有的统一的系统化的解释？在Lessig里面讲到code是和传统的法律不一样的。代码作为虚拟型的构成的机架构，是否能够称为新的领域，这件事情现在越来越复杂。实际上我们已经从代码变成了算法。

代码是具体的操作，算法是步骤。在人工智能来到之后，代码由算法决定，人工智能时代这个问题越来越重要，他提出了现实空间中所不存在的问题。人工智能带来的算法的黑箱、歧视可能严重影响我们的生活。在这个层面上我们可以进一步去讨论网络空间和显示空间的不同。

张吉豫老师：其实，code不仅仅理解为工程师写的代码，具体的代码是业务方案或者经过具体细化的业务方案的具体表达实现，Lessig的文章里，其实规制的就是写代码或者对代码具有控制权的人。

许可老师：法律很多是直接影响当事人的权利义务。比如合约就是当事人之间的权利义务关系。

丁晓东老师：两点回应，一是规制代码，Lessig其实明确说要找到决定代码怎么写的人，规制代码不是说不考虑代码的主管者。第二，对于监管环境，不能简单说中国的监管程度就是世界上最严格的，欧洲包括美国，在很多问题上监管是非常严厉的。当然，在中国常常存在很多过度监管和监管不足的问题，需要仔细分析，区别对待。

张翔老师：我作为宪法教授，看Lessig的目录和第一章时，把网络时代类比成东欧强制威权国家解体的时候社会陷入混乱无序的状态，最后得出的结论是必须建构政府，为了保护自由必须有强有力的政府。

作者反复强调自己是一个立宪主义者，互联网时代出现了以前没有的自由和权力，其实人类要重新制宪，为互联网时代制定一个新的宪法。无论进行何种类比，网络空间真的超过了我们人类传统法律思维调控的空间吗？现有的问题是否超过我们能解决问题的边界呢？是否把规则继续往深处延伸，这还需要各位老师的解答。

学生A：我想讨论的是个人信息的自决权。比如微博话题，如果涉及到敏感话题，评论功能可能被关闭。朋友圈的评论，非好友不能看到。通过模式和代码，刚开始的时候微信不能在电脑上用，现在可以了。通过法律或者，archificture，在相互的过程中会产生相互的影响。我认为有两个问题。 第一，作者讨论code，但是定义并非限制意义上狭义的代码，那时候architecture其实没有必要延续作者局限于code的目标。如果按照这个路径走，我们就无法将architecture落实在code； 第二，我之前上的网络法的课，仍然没有走出现有的法律框架。是否仍然因循守旧，按照原有的框架体系来将网络法，实际上是各个部门法中的网络问题。

丁晓东老师：这是很好的问题。网络法首先是一个领域法，这是没有疑问的。这里有一个很深刻的问题，就是知识的划分问题，我们传统的法学是以民法、刑法、诉讼法等框架来进行知识划分与积累的，这其中有很强的合理性，因为如同Easterbrook和Lessig都同意的，这种知识划分有利于寻找其背后的统一性原理（unifying principle）。但另一方面，以领域进行划分，特别是网络这样特别重要的领域和具有极其鲜明特征的领域，也很有合理性，如同Lessig所说，网络社会中的代码或架构是其区别于现实世界的重要特征，以网络法作为一个法学学科进行研究，可以开启知识的另一种累计进程。

此外，还必须注意到Lessig和Easterbrook之争的更为核心的问题。在我看来，两者的争议其实更多是消极等待和积极介入的世界观的争论。其实看了文章，我们就可以明白Easterbrook更多是哈耶克主义者。他认为我们只需要提供确定性的规则，就可以让世界自动演化，法律人应该更多等待。而Lessig则认为互联网并非不可规制，而权力也没有真空，国家可以也必须对不正当的权力进行规制。他说我们必须抉择，我们不能等待，只能积极地回应。

许可老师：网络提出了一些传统法律无法解决的问题。这些问题有些是传统法律里面没有讨论到的。这些问题会成为的单独的法律问题，还是在当前部门法之下的，这个值得讨论。其次，关于code的理解问题是否有的统一的系统化的解释？在Lessig里面讲到code是和传统的法律不一样的。代码作为虚拟型的构成的机架构，是否能够称为新的领域，这件事情现在越来越复杂。实际上我们已经从代码变成了算法。

代码是具体的操作，算法是步骤。这两个问题在人工智能来到之后，代码由算法决定，在人工智能到来之后这个问题越来越重要，他提出了现实空间中所不存在的问题。人工智能带来的算法的黑箱、歧视可能严重影响我们的生活。在这个层面上我们可以进一步去讨论网络空间和显示空间的不同。

学生B：现在讨论的是在部门法中讨论网络问题，就出现了一些在网络空间适用的规则。另外一个层面的网络法是对空间的规制。

代码到底是什么，其实我们刚刚讨论的代码有广义和狭义之分，包含了我们对这个法律的理解，能够实现什么样的方式。网络法到底是什么，我更倾向于网络服务提供者专门的法律。比如针对金融机构特殊的经营者，就需要银行法这样一部专门的法律来规制。

姚海放老师：网络是一种形式或者技术，这个可能带来新的问题。在现有的法律关系、现有的法律主体中，不存在新的独立的互联网法律。当然在人格和政治权利方面可能会有新的东西，比如今后如何发展的问题。写书或者做互联网的都希望网络是一个全新的、朝阳的领域。我觉得网络法是言过其实了。

让我们想象出一个新的秩序空间是非常难的。在互联网时代，法律和科技是什么关系，是科技人还是法律人？法律是社会现象的规制手段。技术发展滞后，我们才会用法律的调整来解决问题。P2P的问题出来之后，监管者只要不出问题就不管你，这是一个妥协的结果，出现问题还是在现有的法律规制下进行讨论。

腾讯社会研究中心总监王晓冰：我在互联网公司工作。我想讨论的问题是互联网到底是不是法外之地？是否需要新的法律框架？最开始的时候，互联网是做为法外之地存在的，现在我们需要回到法律的根本，法律要解决人和人之间关系的冲突。

互联网发展到今天已经渗透到社会方方面面，在很多领域已经引发冲突，就可能需要新的解决方式。到底是国家制定法律，还是加强自身的规制发生作用。这就是为什么大家都意识到问题的重要性。这些问题需要有方法来解决。

网络中出现的问题是否完全可以用旧有的框架来解决，这个一定是no的。网约车的监管也存在很大的争议。这些冲突并不为社会所接受或者达成共识。我们最终还是希望形成一个社会公示层面的问题。这个可以帮助我们实现更好地规制原则。规制的不是野马，而是野马奔跑过程中人和人之间的关系。

丁海俊：就算做出了无人驾驶的规则，计算法律学中法律本体还是法律规则。本来龙卫球院长想要做一个法律机器人，人工智能和人一样的时候才能做出一个法律。

在Code is law的条件下，事情已经发展到了平台规制的层面。此时规制代码已经不管用了，要管的是平台。

移动互联网，使得人从工业化向传统回归，从标准化向个性化和自由化发展。实际上好似移动互联解决成本问题之后的政治经济学的回归。互联网解决了成本问题。当交易成本不是问题的时候，效益就会变得极高。当标准化完成之后，其实是工业化的反叛。互联网有很强的革命意义。我现在研究人工智能的法律问题，就是人工智能会不会成为主体。科技界和法律界都在进行深度交流和合作，大家都认为如果继续放任，怪兽一定会出来。

王雷老师：我们今天讨论的问题就是网络法学和网络法的独立性问题，这是综合性的法律问题。这是网络背景下的新现象。在网上的交易合同中我们不需要提供一个专门的任务，在传统的法律部门之上，我们就是打几个补丁，在传统的法律制度之上，结合网络法律的问题，打一个补丁。现在的民法认为，当一个人在网上做出这个行为的时候就推断他具有相应的行为能力，而没有必要专门为此搞一个网络合同之类的。当然，等到人工智能发生到一定程度，机器人统治时代，我们就成了法律的客体而非主体。

学生C：我是写代码的。我觉得这个文章很奇怪，把法律和架构放在一个层级上。我们一定认为法律是市场的约束。比如说，对于技术或者架构，统称为技术，是否可以无限扩充。或者说特殊性究竟有多强。比如我骑了自行车我放在楼下，有人偷偷骑了我的车去撞了人，按常识来说我是不需要承担责任的。比如说虚拟财产，放在债权法里面是非常简单的，可是（立法者）一定要放在物权法。另外一个问题，因为技术的进步，法律约束不了，那么法律是否还有约束的必要。我们规制的目的是什么？我们规制的行为形式是什么？

中央网信办的工作人员：这里其实涉及到了很多问题，比如隐私。人脸识别其实涉及到了PII问题。而且，现实社会中的国家与企业的权力其实已经完全不同于传统社会了，现在很多互联网公司所拥有的数据和信息其实超过国家，我们普通个人是否放心把这些资料交由网络公司来掌控，这是个问题。另外，也还存在着算法中的伦理问题，最近哈佛大学的Jonathan Zittrian也发了一篇文章，谈算法（Aglorithm）中的公平问题，因为很多算法其实隐藏着歧视，我们必须注意这些问题。

往 期 回 顾