本文为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。
《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）在2022月26日发布，其中第二部分的第7条，对于平台与劳动者之间有无劳动关系作了明确。此应是最高院第一次对平台用工是否存在劳动关系的认定作出了这么明确及详细的界定。我们都知道，关于劳动关系的确认，现时还是适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，是否有劳动关系，标准还是：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；其中又以第（二）项为核心，也即具备人格上和经济上的从属性。根据传统的规则，要么有劳动关系，要么无劳动关系，也即所谓“两分法”。但在《人力资源社会保障部 国家发展改革委 交通运输部 应急部 市场监管总局 国家医保局 最高人民法院 全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》人社部发〔2021〕56号中，还确立了一种“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”）模式，标志着我国的劳动关系规则中正式引入了第三种劳动形态，填补了“劳动法—民法”之间的空白，也即所谓“三分法”。其中劳动关系和不完全符合确立劳动关系的区别，比如外卖小哥、网约车是否存在劳动关系一直存在不同的争议，也是司法实践的难点，对此，最高院终于予以了明确：《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条，依法合理认定新就业形态劳动关系。平台企业及其用工合作单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定。平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的，人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。根据上述的规定可知，即便是有人格上及经济上的从属性，但还要看程度，如果程度不够的情况下，仍不属于劳动关系：（二）其次，要有劳动管理事实，但还仍需看管理的程度具体考虑，审慎予以认定：1.综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度；（劳动者自己不能决定上下班的时间或任务的完成量）2.劳动过程受管理控制程度；（劳动者交付的不仅仅是工作成果，过程也处于用人单位的管理，比如临时安排一些工作，比如对于工作模式提出要求等）3.劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法；（比如迟到早退、旷工等可作处分，比如设置全勤奖）4.劳动者工作的持续性；（基于劳动关系的从属性，劳动者应当提供持续、稳定的劳动）5.劳动者能否决定或者改变交易价格等因素。（劳动关系项下，用人单位行使用工自主权，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平）如果存在劳动关系，新业态劳动者提供劳动过程中发生的人身损害，当属于工伤。
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