施工合同中鉴定的适用及司法鉴定评判标准？
The following article is from 崇法之声 Author 伍倩云
来源：法务之家（ID：law114-com-cn）
投稿作者：伍倩云律师，广西桂强律师事务所（桂林律师），一对一法律咨询：18807837919（同微，注明来意）。擅长合同经济、建设工程、婚姻家庭、劳动侵权、公司股权及其他民商事纠纷。转载请注明作者和来源，否则侵权必究。
一、工程造价的司法评判标准
本文讨论的工程造价的司法评判标准，即哪些情况可以准许通过鉴定确定工程造价和哪些情况不应通过鉴定确定工程价款。
（一）不应通过鉴定确定工程款的情形
①当事人已经达成有效的结算协议的，不应进行鉴定。这也是符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定的。
②合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已出具并不违反法律规定和合同约定的，或者当事人共同委托第三方机构审计或造价咨询并明确表示以该审计结论或造价咨询意见为准的，不应准许进行鉴定。但是，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第十三条之规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据该司法解释的条文解释部分的阐述，该条当然包含了诉讼前和诉讼后的咨询意见，也当然包含单方委托造价咨询的情形。也就是说不论是诉讼前或诉讼后委托造价咨询，不论是单方委托造价咨询还是共同委托造价咨询，若承发包方明确表示以该咨询意见为准的，以咨询意见为准，不再进行鉴定。当然，若承发包只是共同委托造价咨询或审计，未明确表示以该咨询意见或审计结论为准的，工程款是仍可通过司法鉴定确定。
③施工合同约定“逾期答复视为认可”的或约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提异议，视为认可审核意见的，有证据证明满足约定条件的，应根据按照约定确定工程款，不应准许鉴定。
④施工合同约定固定总价，工程范围未变化的;或者约定固定单价，现工程竣工，工程量可以确定的。这种情况，自不待言。
（二）可以准许鉴定确定工程价款的情形
虽然实践中严格把握工程价款的鉴定，但下列情形，往往需要通过鉴定才能查明案件事实的，可以准予司法鉴定。
①施工合同虽约定了固定总价，但超范围施工或未完工，对该未完工部分或超范围部分的造价，还是可以通过鉴定来确定;施工合同约定的是固定单价，但对于工程量无法确定的，也是可以通过鉴定来确定。
②施工中存在工程变更，包括设计变更、质量变更、施工条件变更等，双方不能达成一致意见的，可单就变更部分进行鉴定。
③存在多份施工合同，且约定的价款条款不一致，无法确定实际履行的份合同，导致价款条款不明的，可以通过鉴定确定工程款。
二、工程质量司法鉴定评判标准
工程质量的鉴定与案件审理结果直接相关，实践中，哪些情况可以准许工程质量的司法鉴定，哪些情况不准许工程质量司法鉴定?
①工程竣工验收合格，承包人起诉要求支付工程款的，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定，不予准许。但工程竣工但未经验收，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的以抗辩承包人主张工程款的，法院是准许启动鉴定的。但根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第16条的规定，“建设工程竣工但未经验收，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的，人民法院应予准许。”及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第8条规定，“建设工程未经竣工验收 发包人未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”
②工程未竣工，但政府建筑质监部门出具了质量合同评定文件的，原则上不予准许司法鉴定。但仅是对该质量评定文件所对应的工程范围而言。因为质量评定包括施工现场质量评定、地基桩基质量评定、结构工程质量评定、屋面工程质量评定、装饰装修工程质量评定、安装工程质量评定等。
因此，在庭审中，虽具有政府建筑质监部门出具了质量合同评定文件，发包人也可以从相对应工程范围角度去抗辩。
③工程竣工验收款合格，发包人起诉要求修复质量缺陷或者要求承包人承担修复费用，应当准许鉴定。工程验收合格，不代表工程质量就一定没有问题或者承包人不需要承担保修责任，在承包人对工程具有保修义务的情况下，发包人就质量问题起诉并申请鉴定，法院应当准许，并就质量是否存在问题、问题产生的原因及如何修复进行审查。
三、经典案例
案例（一）：最高****(2015)民一终字第22号建设工程造价鉴定申请应由负有举证证明责任的一方提出 ——解读最高法院（2015）民一终字第22号民事
裁判要旨：最高法院认为争议焦点为路桥建设公司已完成工程的造价应如何确定，并分析认定如下：
在诉争工程施工前，中交第一公司、公路工程公司向路桥建设公司提交了一份《工程量清单》，确定了暂定工程价款。路桥建设公司起诉主张诉争工程实际施工的工程量计价比原暂定价多。依据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由路桥建设公司举证证明该公司实际施工完成的工程造价以及诉争工程应按实际造价结算的事实。
路桥建设公司在一审中已提交的证据有《工程量清单》和《工程核算报告》。本院认为，《工程量清单》系由中交第一公司、公路工程公司在路桥建设公司施工前向其提交的工程暂定价，工程暂定价不等同于路桥建设公司实际完成的工程造价，且经一审法院查明该公司存在未施工项目。《工程核算报告》系路桥建设公司的母公司新疆道路桥梁工程总公司就诉争工程的核算问题向公路建设指挥部提交的报告，该报告未得到公路建设指挥部的确认。因此，该组证据不能证明工程实际造价。
对于路桥建设公司在二审中新提交的证据，均不能证明工程量和工程造价的增加以及增加的具体金额，本院依法不予采信。
路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果，法律有明确规定，且一审法院《诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请期限，本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。
鉴于路桥建设公司所举证据不能证明工程实际造价，加之该公司的母公司在《工程核算报告》中提出按概算价格下浮确定工程造价，表明分包人对《总承包协议书》所约定的计价方式是基本认可的，知道分包工程并非按实际造价进行结算，故路桥建设公司诉讼请求所依据的证据不足，依据现有证据不能认定欠付工程款。
案例（二）：上海市****(2022)沪**民终122号蚌埠市东翔铁路工程有限公司与中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段等建设工程分包合同纠纷二审民事
裁判要旨：本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。对于上诉人与被上诉人蚌埠工务段签订的劳务分包合同，一审法院依法认定为无效合同，并根据建工司法解释规定，支持上诉人作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，本院予以确认，不再赘述。本案二审的争议焦点仍在于上诉人东翔公司所完成的工程价款金额问题。
XX有限责任公司于2022年1月24日出具的《鉴定意见书》载明，该工程能明确部分的价款为21,519,989.31元；不能明确部分的价款为1,450,803.12元，包括桥枕更换费用为52,500元、720m³道碴及老K车使用费为294,650.43元、合同清单内无施工图的1-1.0m圆涵费用56,791.54元、材料调差费用1,046,861.15元。因此，《鉴定意见书》中能明确部分的价款中不含桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费。一审判决在案涉工程价款金额的计算中，将21,519,989.31元再扣减了桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费。上诉人对此提出异议，鉴定人亦出庭说明，一审判决在计算时将21,519,989.31元再减去该两笔费用，系重复扣减。被上诉人蚌埠工务段、铁建公司均同意鉴定人意见。故一审判决重复扣减桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费确有不当，本院予以纠正。关于材料调差费用的认定，上诉人提出了调差基数、材料价差相关时间段等问题，但其无相应的实际采购等证据和依据。《鉴定意见书》系由具备专业资质的人员作出，鉴定人在二审中对上诉人提出的相关问题进行了解释说明，无证据显示有违反相关规定之处。上诉人对此部分的异议，缺乏相应的证据和依据，本院难以采纳。
综上所述，上诉人东翔公司认为一审重复扣减桥枕更换费、道碴及老K车使用费部分的上诉请求成立，本院予以支持。据
上述（一）（二）案例都是从工程造价鉴定角度出发检索的案例，可以看出，即便存在《工程量清单》的情况下也是可以启动鉴定程序的，提示我们在庭审中要注意该《工程量清单》的形成时间，若是在施工之前的《工程量清单》，即便多方签章认可，但法院认为工程暂定价不同于工程造价，若查明还存在未施工的项目，则更需要启动造价鉴定程序。案例（二）提示我们，对于造价鉴定意见我们也可以对金额进行仔细核对，在存在扣减的情形下注意是否存在重复扣减的问题。同时，对于价差要提供实际的采购证据予以证实。
案例（三）：辽宁省****(2022)辽**民终271号大连九洲建设集团有限公司、丹东开发区宝隆开发建设有限公司建设工程合同纠纷二审
裁判要旨：关于锦州建安建筑工程检测有限公司出具的修复建议能否作为认定本案事实依据的问题。本案中，九洲公司主张锦州建安建筑工程检测有限公司仅为工程质量检测公司没有对维修方案进行司法鉴定的资质。经查，锦州建安建筑工程检测有限公司具备建设工程质量司法鉴定资质，一审法院委托其对案涉工程存在的质量问题出具修复方案不违反法律规定。九洲公司虽主张锦州建安建筑工程检测有限公司不具备出具建设工程修复方案的司法鉴定资质，即主张出具修复方案系独立于建设工程质量鉴定以外的鉴定职能，但并未提供相关依据，故本院对其该项意见不予采纳。
关于宝隆公司主张案涉工程质量未达到双方约定的“市世纪杯优质工程”标准，九洲公司应承担相应的违约责任一节。本院经审查认为，在工程竣工验收合格后，建设单位可向有关部门就其工程申报评选市优工程。本案中，宝隆公司并未提供证据证明其已就案涉工程向有关部门申报评选而未被评定为市优工程的事实存在，故对其主张的未达到质量约定标准的违约金，本院无法支持。
案例（四）：新疆维吾尔自治区****(2022)新**民终1475号新疆天萃生物科技有限公司、新疆汇诚云山生物科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事
裁判要旨：本院认为，本案争议焦点为：被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司主张上诉人新疆天萃生物科技有限公司给付工程款的主张有无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《关于新疆天萃生物科技有限公司综合楼、红素提取车间、冷库及辅助用房施工协议》（以下简称“施工协议”）及《天萃生物维修工程施工协议的补充协议》（以下简称“补充协议”）系双方自愿签订，双方签订的上述协议中除涉及消防工程的内容因被上诉人无相应资质无效外，其余协议内容有效，双方均应当按照约定全面履行各自义务。一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现新疆天萃生物科技有限公司上诉主张案涉工程至今未完工，未竣工验收，工程质量存在问题，没有达到合同约定的整个项目的消防验收及施工质量必须符合合格标准，即“一次交验合格”的要求而拒绝支付剩余工程款。本院认为，在建设工程施工合同纠纷中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程，发包人的主要合同义务是按时支付工程款。建设工程价款结算，是指对建设工程施工合同中的价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。建设工程施工“一次交验合格”，在正常情况下一般要在工程完全竣工后的验收阶段才能达到的目标要求，期间，施工方可通过检验反复整理修复进而达到“一次交验合格”。本案中，由于双方在合同履行中发生纠纷，双方未协商一致后被上诉人退场，导致部分工程未完工，在建设工程尚未竣工情形下，双方当事人进行建设工程价款结算，此时上诉人主张对于已完工程要求全部达到“一次交验合格”，对于新疆汇诚云山建设工程有限公司而言属于强人所难。本案中，新疆汇诚云山建设工程有限公司已按照合同约定完成了换热站、大门门卫室、红素提取车间、冷库及辅助用房、综合楼主体结构工程，经新疆建设工程质量安全检测中心鉴定，以上工程施工质量均符合设计图纸及施工验收规定要求，被上诉人已完成了合同约定的大部分施工任务。关于工程款的给付，双方在所签协议及补充协议中，对付款时间及方式有明确约定，本案中，被上诉人于2017年12月22日为上诉人办理了涉案车间、库房、综合楼的不动产权证，按约定，上诉人最晚应在2018年6月21日将涉案工程款付清。此时，与双方当事人约定的付款时间已逾四年，承包人已履行大部分合同义务，发包人仍然欠付承包人工程价款，权利义务显然不对等，双方的经济关系长期处于不确定状态之中，不利于社会的稳定和企业的正常经营。本案中，被上诉人虽有部分工程未施工完成，对此一审法院在查清事实的基础上对该部分工程款予以了扣减。目前被上诉人已经退场，双方已无继续合作的可能，为使纠纷及早得以化解，结合双方合同约定及案件的具体情况，本院认为，对于被上诉人已施工部分的工程款，上诉人应予给付。上诉人另主张被上诉人已完工工程中存在质量问题及房产证系通过不正当手段获取，均未提供相应证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在上诉人未举证证明房产证系非法获取，相关部门未予撤销的情况下，应认定被上诉人已履行了其合同约定的义务。上诉人提出的工程质量不合格，没有达到“一次交验合格”的上诉理由，由于在二审中未提交新的证据佐证自己的主张，亦未举证推翻一审相关认定，故上诉人的该上诉理由缺乏充分理据，本院不予支持。一审法院关于上诉人应支付工程款的认定正确，本院予以确认。
关于工程款数额的确定，本案中因被上诉人施工的工程是针对上诉人前期施工的项目有严重的质量问题、大量需要返工的项目、未完成项目的施工，被上诉人并非完全依据施工图纸施工，施工过程中部分工程是根据上诉人公司领导的指示，且涉案工程未全部施工完毕，故按照合同约定价款进行结算缺乏现实基础和可操作性，应当就承包人实际完成工程量据实结算工程价款。因双方当事人对被上诉人施工的工程量及工程造价存在争议，经被上诉人申请，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见。现上诉人无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，且双方当事人对鉴定意见的内容未提出实质性异议，因此，该鉴定意见应作为定案依据。一审法院委托鉴定机构对工程量及工程造价进行鉴定并对鉴定意见予以采用正确，本院依法予以确认。
案例（三）（四）是从工程质量鉴定角度检索的案例，可以看出，工程质量检测不能等同于工程质量鉴定，对工程质量的修复方案可以另行申请法院委托具有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定。对工程未达到双方约定的标准，一方要求另一方按合同约定承担违约责任的，在庭审中我们可以从未提供证据证明以就工程向有关部门申报评选而未被评定的事实证据方面予以抗辩。案例（四）我们得到这样的经验，在工程未竣工情况下退场，若无法举证证明分部分项质量验收合格的情况下，只有委诸工程质量鉴定，鉴定施工符合设计图纸和施工验收规定，可以据此认定已完成合同约定的大部分施工义务，按实际完成的工程量据实结算工程价款。
案例（五）：浙江省****(2021)浙****民初16777号杭州萧山凌飞环境绿化有限公司、义乌市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事
裁判要旨：本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。首先，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政部对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。就本案而言，原、被告虽未在建设合同中约定财政审计审核作为结算依据，但原告凌飞公司在案涉工程竣工后向建投集团出具了承诺书，承诺在复审过程中发现工程价款存在多算的同意扣除。从该承诺的内容看，并非是针对浙江省成套招标代理有限公司工程价款的鉴定，而是对复审过程中出现多算价款情况下的承诺。原告凌飞公司称该承诺系对浙江省成套招标代理有限公司工程价款鉴定的承诺，与事实不符，本院不予采信。原告凌飞公司应恪守承诺，对复审过程中出现的多算价款应同意予以扣除。其次，从两份《工程造价咨询报告书》的内容看，并非系对立的，而是后一份华耀公司《工程造价咨询报告书》对前一份浙江省成套招标代理有限公司《工程造价咨询报告书》的复核，是对前一份的《工程造价咨询报告书》结算错误的纠正。第三，2019年7月10日，华耀公司会同施工单位、建设单位等对案涉工程进行现场踏勘，是在合同约定的养护期满2019年6月1日之后，但案涉工程质保验收及移交时间是在2019年12月5日，依据合同中“已竣工工程未交付发包人之前，承包人负责已完工程的保护工作”的规定和2019年8月22日约谈中“案涉工程移交前，施工单位自行检查整改完成”“整改记录送至建设单位后，组织相关部门到现场验收签字盖章确认后完成移交”的内容，在华耀公司现场踏勘时仍处于凌飞公司保护管理期内，而八天之后即2019年12月13日系对品种、种植密度的测量，在华耀公司的《工程造价咨询报告书》也仅对乔木缺株情况和种植密度提出意见，并未对苗木成活率提出意见。故，凌飞公司提出华耀公司在养护期满后清点苗木数量不客观，进而否认报告书的主张不能成立。第四，华耀公司的《工程造价咨询报告书》系受义乌市财政项目预算稽核中心委托作出的，华耀公司及鉴定人员具备工程造价鉴定资格，报告书中有加盖工程造价咨询企业执业印章和审核人员的签名盖章，符合中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》的国家标准，且该报告书是通过现场踏勘，并多次与施工单位沟通交流所形成的，包括原告凌飞公司曾提出的少算漏算的异议，应确认其合法有效。凌飞公司称该报告书不合法，因依据不足，本院不予采信。综上，原告凌飞公司虽对浙江**耀建设咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》提出异议，但其异议的理由均无法成立，本院对该《工程造价咨询报告书》予以采信。依据凌飞公司的《承诺书》，凌飞公司应受华耀公司的《工程造价咨询报告书》的约束。被告建投集团的辩称成立，案涉工程款应以华耀公司的《工程造价咨询报告书》为准，案涉工程款为27281810元，减去已付工程款25304724元，尚应支付1977086元。
案例（六）：山东省****(2021)鲁**民终2600号威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司、威海全威岩土工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事
裁判要旨：人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对于政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算为依据的，按照约定履行，但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就的，以及行政、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人可申请对工程造价进行司法鉴定或在约定施工范围内，要求发包人按照固定总价结算工程价款给付。在泊于市政公司无正当理由迟延提交审计或妨碍审计条件成就的情况下，全威公司有权申请对工程造价进行司法鉴定或在约定施工范围内，要求发包人按照固定总价结算工程价款给付工程款，全威公司所提请求，合法合理，应予支持。本案中，一审法院在审计部门已对金鸡线及威石辅路强夯工程工程量予以审计，成大线工程虽未经审计部门审计，但泊于市政公司业已向甲方上报的相关签证材料能够确认工程总量情况下，予以确定了全威公司施工的工程已完成工程量并据此计算出工程价款，并无不当。对上诉人所提“一审判决在认定工程款金额后径行要求上诉人付款，没有任何法律依据，应予纠正”的上诉理由，不予支持。一审法院依据查明证据和事实所作判决，并无不当，本院予以维持。
案例（五）（六）都是从约定以审计结论或工程造价咨询为结算依据的角度检索，从中我们可以看出，合同约定以审计报告作为结算依据的，按约履行，但在一方无正当理由迟延审计或者妨碍审计条件成就的情况下，另一方有权申请对工程造价进行司法鉴定或在约定施工范围内，要求发包人按照固定总价结算工程价款给付工程款。
四、经验总结
↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓
▲长按二维码“识别”关注
中文法律门户网站，
一个独立思考的自媒体，
一个独特视角审视中国法治的平台。
▶▶同居4天后男子起诉女友退彩礼及三金，法院：支持(附法院判决退还彩礼的3个条件)
▶▶最高法：按合同约定送达地邮寄诉讼文书被退回能否视为已送达？