国有企业识别四步法

笔者在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中，经常遇到与国有企业相关的法律问题，比较典型的如：

如何识别和认定国有企业，

国有企业是否可以成为有限合伙企业的普通合伙人，

私募投资基金如何解决国有股转持问题，

私募投资基金参与国有产权交易的关注事项等。

笔者注意到，前述问题的核心是国有企业的识别和认定问题，这也是进一步探讨国有企业相关法律问题的前提。因此，本文试从识别和认定国有企业的方法角度，结合相关法律规定，对国有企业的认定进行简要分析。

 一、认定国有企业的相关法律规定

在中国现行法律框架下，在法律、行政法规层面没有对“国有企业”进行界定。但出于监管、统计等目的，“国有企业”的关联概念多出现于部门规章及其他规范性文件中，具体如下表所示：

尽管涉及“国有企业”关联概念的部门规章及其他规范性文件较多，但在实践中，认定国有企业通常援引的法律规定为80号文和32号令，其中，80号文适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识，32号令适用于企业国有资产交易。应该说，32号令和80号文在国有企业的认定标准上是一脉相承的，具体规定及注意事项如下表所示：

基于上表，笔者注意到，适用80号文或32号令，国有企业的范围存在不同。比如，国有独资企业及/或国有全资企业单独或合计持股50%，且其中之一为最大股东的企业，在80号文下将认定为国有企业，而在32号令下将认定为非国有企业；而国有实际控制企业，在32号令下将认定为国有企业，而在80号文下将认定为非国有企业。因此，在认定国有企业时，如何适用80号文和32号令，也是需要注意的问题。

笔者倾向于认为，虽然32号令明确适用于企业国有资产交易，但在32号令发布后，认定国有企业宜适用32号令而非80号文。原因是：

其一，32号令为国资委、财政部以部令形式发布的部门规章，而80号文为国资委办公厅以公函形式发布的规范性文件，在法律位阶上32号令更高；

其二，32号令于2016年6月发布，而80号文发布于2008年3月，在发布时间上32号令更新；

其三，32号令下国有企业的外延更广，这意味着国资监管部门对于国有企业的认定标准也在不断完善，实践中宜适用新标准以更加符合国资监管部门的认定口径；

其四，在32号令将国有实际控制企业纳入国有企业分类的情形下，如仍适用80号文，将导致国有实际控制企业被认定为非国有企业，似与相关实践不符。

 二、国有企业的分类

依据32号令规定，国有企业被划分为四种类型，具体分类及注意事项如下表所示：

基于上表分类，有一种特殊情形需要注意，即“国有全资企业（50%）+国有控股企业（30%）+民营企业（20%）”，且国有全资企业不能实际支配该等企业。在该等特殊情形下，其一，虽然国有全资企业为最大股东，但政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业合计拥有产（股）权比例未超过50%，则无法归于国有控股企业；其二，国有全资企业不能实际支配该等企业，则无法归于国有实际控制企业。因此，该等特殊情形企业不属于32号令规定的国有企业。

 三、认定国有企业四步法

基于本文以上论述，为便于在实践中识别国有企业，笔者试从方法论的角度，初步提出认定国有企业四步法，具体方法如下所示：

笔者拟以如下虚拟案例，说明上述认定国有企业四步法之适用：

第一步：绘制目标企业完整的股权结构图（披露至政府部门、机构、事业单位及自然人）及目标企业与股东之间的实际支配关系。

第二步：标识股权结构图中的政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业。

第三步：依据国有企业分类，逐级向下标识目标企业股东中的国有企业。

第四步：依据国有企业分类，识别目标企业是否为国有企业。

本文作者：刘军律师，国浩律师事务所上海办公室

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