小股东清算责任规则变了，但要更加小心

法〔2020〕343号

最高人民法院

关于部分指导性案例不再参照的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号、20号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。

本通知自2021年1月1日起施行。

最高人民法院

2020年12月29日

来源：最高人民法院

本文作者：曹鹏律师

上述通知中提到的“9号指导性案例”，即“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”。该案例于2012年被作为指导性案例发布。2020年12月29日，在关于贯彻实施民法典、全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会上，最高院宣布了上述通知。

我们团队在给科研院所服务过程中，尤其是近年来集中参与辅导一批研究所的不良企业清理工作以来，发现这个案例及其所依据的旧司法解释对研究所来说有重大不利影响。因为，研究所在大量的持股企业中都只是小股东，而且很多研究所本身对于公司治理规则并不熟悉，投后管理工作存在明显不足，甚至经常出现“失控”的情况。另一方面，一旦公司经营发生损失，债权人为保护自己利益，往往倾向于找研究所这样的“国有单位”要求清偿债务。如此一来，9号案例所体现的规则对于这些研究所而言，非常被动。作为小股东，要么没动力要么没能力参与太多公司经营管理，而仅仅因为是股东之一就要他背了全部的锅，造成“大股东跑路，小股东背锅”，确实委屈。同时，这个规则还为一些所谓“职业债权人”行了方便，正如前述，即使公司没了，只要有个国有股东在，他就不怕。

虽然自九民纪要、民法典之后，现在这个规则也被正式“废止”了，但是我觉得，小股东们也别以为就没事儿了，别又走向另一个错误的极端。

去年在中科院不良企业清理辅导培训和几次“公司治理与董监事履职”专题培训中，关于小股东如何做好这方面的工作以避免不该有的损失，我做过一些分享，今天又读到最高院这个通知，下班前坐办公室再说说这个话题。

当时的规则是什么呢？

9号案例主要依据的是《公司法规定（二）》，其中第18条规定如下：

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

这基本上就意味着有限公司的所有股东只要“怠于履行清算义务”就要承担连带责任，而不区分大小股东，甚至不区分你有没有为清算努力过。公司治理本来要保护小股东，而这种规则却专坑小股东。

2019年底《九民纪要》对这个规则做了调整，他是这么说的：

14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

这就矫正了之前司法实践中对“怠于履行清算义务”的不清晰的认定，尤其是增加了小股东举证免责的情形，这就比较符合公司治理实践。另外关于因果关系抗辩的解释，也纠正了之前追究责任脱离因果关系这一要素的错误。

然而，对于小股东而言，别因此就放松警惕。因为，无论是哪种免责事由，要想享用，咱们还需有所“作为”。而对于这个“作为”，很多小股东就有点纠结。

小股东要不要派董监事或高管？若希望尽量保留对于公司的“监控”，那能委派董监事高管当然有利，甚至，你还希望在协议或章程中设计“保护性条款”比如一票否决权，那更可能需要派董事。据我们了解很多国有小股东都有上述诉求。正常情况下，既然派了这些，就能及时监控公司情况，一旦有风险，也可以及时履职比如积极推进清算工作。但是，实际上很多国有股东派了董事也没用，因为大家并不是很了解董事要承担“勤勉忠实”的义务以及如何做到勤勉忠实，董事往往只是个“股东代表”，传传话，开开会，签签字。因为你派了董监事高管，那你再遇到有人主张你“怠于履行清算义务”就不好用九民纪要这一条免责了；本应通过董事高管实现的监控风险的功能也因为“怠于履职”而落空，也没理由免责了。

这就是很多研究所老师跟我说的纠结之处，派也不是，不派也不是。

我觉得，不必纠结，对于研究所来说，既然有国资监管的责任在肩，有风险预警的要求在前，我们本就不应当“只生不养”。具体来说就是我上次中科院不良企业清理辅导时我讲的那几条建议：

从投资到投后，都有不少工作要做，有不少单位说做到这些很难，实际上，我们在辅导几个研究所客户或其资产管理公司建立这种投资管理/投后管理工作机制过程中发现，并不是这些工作本身有多难，难的只是开始。

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