总统与大法官| 美国司法书单

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『阅读需要主张』

1月31日，在华盛顿白宫，美国新任总统特朗普提名尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）为新任最高法院大法官。

在此之前，并没有很多人料到被提名的会是戈萨奇；就好像现在，恐怕连特朗普自己也没有想到，还未正式当选的戈萨奇这么快就“反戈一击”。

2月8日，民主党参议员理查德·布鲁门塔尔（RichardBlumenthal）首先挑起事端，称戈萨奇在同他会面的过程中，曾表达对特朗普批评法官的言论感到“不满”和“泄气”。

第二日，白宫方面立马出面澄清，表示布鲁门塔尔误读戈萨奇。同日，特朗普也跟风在自己推特上对布发起“攻击”，称布对于自己参战的经历造假说谎，所以对于戈萨奇的解读大概也不足为信。

本是私人会面中的私下表达，却因正处风口浪尖被好事者无限放大。仿佛借戈萨奇之口，能把近期因为特朗普上台签署的一系列有争议的行政令所积聚在心头的沮丧和怨气，释放得更有力和彻底。有人因此称赞戈萨奇一身正气，敢怒敢言，也有人说戈萨奇不过被人利用，棋子一颗。

无论这次风波是否是场政治设计，又或戈萨奇是否真如众人所期待那般有骨气，我们都知道，作为缘起的，有关特朗普与司法系统关于“禁穆令”的屡次交锋，其实都是早可预见的角力。总统签署行政命令，联邦法院裁定暂缓执行，政府不服上诉，又被联邦巡回上诉法院驳回……这些都是政治制度在设计之初就赋予各方的权力。

总统先生，即便如特朗普，也胡来不得，当选、就职、宣誓通通不是儿戏，除了住进白宫这间生平住过的最小的房子，他还将受到来自各方制衡下的约束与规训。

大法官（Justice）就是其中之一。美国联邦最高法院（Federal Supreme Court of the United States），作为美国联邦法院系统的最高审级和最高审判机关，由九位大法官组成，负责对有关初审案件和复审案件作出终审判决，并特别享有违宪审查权。这种制衡其实缘于立法权、行政权和司法权三权分立的宪政框架。美国宪法规定，行政权属于美国总统，立法权属于国会，司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。三者之间相互制约，比如，大法官需要由总统提名并需经参议院同意，且终身任职；最高法院有权宣布国会制定的法律违宪无效；国会有权弹劾总统，当总统遭弹劾时应由首席大法官主持等。

所以历任美国总统都希望通过任命大法官来为自己的政治利益谋划。2016年2月，联邦最高法院保守派大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）突然去世，使得美国联邦最高法院中保守派与自由派的力量正好打成平手，一个月之后奥巴马即为空缺的大法官席位提名自由派法官麦瑞克·加兰德（Merrick Garland），但却没能获得参议院的批准。如今被提名的尼尔·戈萨奇是否最终能顺利成为九人之一，也未完全落定。

要知道，联邦最高法院大法官的正式头衔用的是Justice，而不是一般的Judge。这意味着，理想情况下，无论继任者是谁，大法官都会如其所是，做到公平正义、不偏不倚。

书单撰写 | 李佳钰

1

《大法官与总统的对决：马伯里诉国务卿麦迪逊案》

作者： [美]克利夫·斯隆  戴维·麦基恩

译者： 王之洲

版本：北京大学出版社 2015年12月

马伯里诉麦迪逊案在美国宪政史上特别重要，不仅在于它是美国历史上第一次最高法院与总统的巅峰对决，更在于这个判例确立了此后最高法院在分权制衡体制中的重要地位和独有权威。而在此之前，司法权在三权之中地位最弱，根本不受重视，有时即便最高法院作出裁决，总统、国务卿和国会仍有可能置若罔闻。

马伯里诉麦迪逊案当时就面临这种困局。此案发生在1801年，威廉·马伯里（William Marbury）不过是华盛顿的一介富商，而詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）则是时任国务卿。彼时正逢政权交替，马伯里是美国第二任总统约翰·亚当斯（John Adams）为了党派斗争在任期最后一天任命的治安法官，可因种种意外，马伯里还有其他16位治安法官的委任令，在继任总统托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）上任当天就被新任国务卿麦迪逊给扣住了。

马伯里当然不干了，一纸诉状把国务卿麦迪逊告到最高法院。而当时首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）正是使得委任令因为意外没来得及及时发出的前任国务卿，本来这件事就同自己有关联，而作为司法部门的最高法院应该如何判决更让马歇尔左右为难。

但最终，首席大法官马歇尔作出的判决却令人拍案称奇，不仅完美地化解了两难困境，避免了与行政当局的直接冲突，更重要的是通过判定“《1789年司法条例》第13款违背宪法无效”首次公开确立宪法的至高无上、不可僭越的神圣地位，成为首个违宪审查判例，为此后美国政治制度真正具有三权分立以及制衡体制奠定了基础。

2

《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》

作者： 任东来  陈伟  白雪峰 等

版本：中国法制出版社 2015年6月

美国属于普通法系（common law system）国家，受判例传统影响颇深。通过大量判例的积累，采取“遵循先例原则”(stare decisis)，即在判案过程中遵从之前类似判例的判决处理。如果美国最高法院曾经对某个案件作出的判决生效，那么该判决之后对法庭有约束力，遇到同类或相似案件，如果没有特殊情况，法官不得作出与之前判例不一致的判决。

所以判例在美国司法体系中相当重要。《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》则带领我们了解美国宪政史上25个“大案特案”背后的故事，它是美国联邦最高法院工作的呈现，任东来在前言中说“我们注重的不光是案件的结果、谁输谁赢，而是案子如何能够上诉到联邦最高法院，大法官们又是根据什么作出他们的判决以及这些判决产生了什么样的直接和间接的影响”。

其中有不少案件涉及到“总统”，比如，我们刚刚提到的“最高法院至高无上的权力是谁给的？——马伯里诉麦迪逊案（1803）”，有关“权力的制约与平衡”；还有“‘帝王总统的自我弹劾’——美国诉尼克松案（1974）”，涉及到“总统行政特权”；以及“总统难产引发的司法大战——布什诉戈尔案（2000）”，关乎选举与“政治问题”。作者们在本书的一开始就很用心地附了一个案例专题目录，读者尽可以根据不同的专题有选择地去了解自己感兴趣的案例。

3

《原则与妥协：美国宪法的精神与实践（增订版）》

作者：王希

版本：北京大学出版社 2014年12月

美国宪法本身就是建国初期各方利益相互谈判和妥协的结果，依此衍生的宪政机制，更是保障了在美国两百多年的历史上，各方权力可以通过谈判和妥协得以相互制衡。宪法因此是一部“活着的”宪法，随着社会环境的不断变迁，旧的原则得以修正，新的原则得以实践。《原则与妥协》里，王希教授试图用一种连贯的历史叙事，勾画出美国宪法历史演变的思想脉络，探寻美国宪法原则的起源，以及在实践中如何顺应时代的变化和发展。从“权力”“权利”以及二者的互动这个特殊的角度，来观察美国宪政体制中不同力量的博弈。

4

《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》

作者：[美]安东尼·刘易斯

译者：徐爽

版本：法律出版社 2016年7月

“我们真正需要的自由社会应该是怎样的景象？自由与秩序的边界究竟应该划在何处？”

美国宪法第一修正案规定，“国会不得立法……限制言论、出版自由”。然而，在普通法的传统里，“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展现出来”，是一系列生动的判例和经典的判词，确立和限定自由的边界。

作为表达宪法深层价值的最佳人选，法官们经过漫长的努力，才兑现第一修正案的承诺，“第一修正案的故事，是法官在我们这个以法律为基础的政治体制中扮演关键性角色最强有力的证明。”《言论的边界》不仅为我们展现美国宪法第一修正案产生的历史背景及其深刻影响，更为我们揭示关于言论边界的一般概念如何形成、发展和变化，演述了一部“关于言论自由及其边界的生活史与观念史”。

5

《九人：美国最高法院风云》

作者：[美] 杰弗里·图宾

译者：何帆

版本：上海三联书店 2010年4月

1790年2月2日，美国联邦最高法院成立，建立起美国最早的联邦司法体系，最初由6位大法官组成。1869年根据国会法令改为由9位大法官组成，这也是为什么这本纵说美国最高法院风云的书取名为《九人》（the Nine）。

作者杰弗里·图宾是是美国最出色的法律记者之一，他通过大量的采访，刻画了从上世纪80年代开始近三十年间，最高法院内部在一些重大议题上的交锋与互动，他以人物列传的形式，塑造了威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）、桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Connor）、约翰·罗伯茨（John G. Roberts Jr）、安东宁·格雷戈里·斯卡利亚（(Antonin Gregory Scalia）等九位大法官的形象。

政治和法律的界限似乎并不如想象地那般分明，《九人》试图串连起17年间最高法院每个重要案件判决背后的散闻轶事，把政治派别与法律判决之间复杂的关系与微妙的平衡呈现在读者眼前。

6

《改变美国联邦最高法院：大法官奥康纳传》

作者： [美] 琼·比斯丘皮克

译者：方鹏 吕亚萍

版本：上海三联书店 2011年10月

《九人》中获图宾最多关注的就是桑德拉·戴·奥康纳，她是美国历史上第一位联邦最高法院女性大法官。图宾称“她仿佛有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。从来没有人像奥康纳那样，对中间主义与司法适度主义这些冷冰冰的原则有着那么大的热情。也没有一位大法官能像她那样，在一代人的法律上留下如此深的个人印记。”

曾当选“世界上最有权力的女人”的奥康纳，1981年经罗纳德·里根（Ronald Wilson Reagan）总统提名，出任最高法院大法官，任职24年之后，75岁的奥康纳为了照顾生病的丈夫，在2005年主动提出退休。

奥康纳曾在堕胎权等许多重要议题上投出起决定作用的“关键一票”。1992年“凯西案”（Planned Parenthood v．Casey），是她的关键一票维护了最高法院在1973年“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）中肯定堕胎权的判决；2000年“布什诉戈尔案”，也是她的关键一票赞成不再核对佛罗里达州选票而让小布什顺利入主白宫。

继奥康纳之后，三十年内陆续有三位女性大法官走进最高法院，她们包括1993年由比尔·克林顿提名的露丝·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）以及2009年被贝拉克·奥巴马相继任命的索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）和艾蕾娜·卡根（Elena Kagan）。要相信，她们不仅前所未有地改变了美国联邦最高法院大法官的性别比，而且极有可能，她们能像奥康纳一样，改变当今的美国。

7

《五位首席大法官：最高法院杂忆》

作者：〔美〕约翰·保罗·斯蒂文斯

译者：何帆

版本：上海三联书店 2014年3月

9位大法官中有1位是首席大法官，通常被形容为“平等者之首”（First among Equals）。首席大法官和其他大法官一样，由总统提名并需经参议院同意，核心职责就是不偏不倚地投出自己神圣且平等的一票。除了履行这个核心职责以外，首席大法官还拥有另外一些特定职责，比如主持美国总统宣誓仪式等。

但其实美国宪法中并没有对首席大法官职责的明确说明，只是在有关总统的第一条第三款中指出“当总统受到弹劾审判时应由首席大法官主持”。历史上还真有两位首席大法官行使过此项权利，他们是1868年安德鲁·约翰逊（Andrew Johnson）弹劾案中的萨蒙·波特兰·蔡斯（Salmon Portland Chase），以及1999年比尔·克林顿（Bill Clinton）弹劾案中的威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）。

最高法院自成立两百多年来，一共有17位首席大法官，按照惯例，被分为17个阶段，每个阶段通常以首席大法官的名字命名，并以其任期为界。《五位首席大法官：最高法院杂忆》是曾在最高法院工作35年的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯（John Paul Stevens）2011年亲自撰写的回忆录，他在退休一年后推出这本记录了和他有过私下接触的五任首席大法官闪耀风采的作品，非常珍贵。他以不同视角，近距离观察和评述这五位首席大法官，为我们再现联邦最高法院和五位首席大法官近半个世纪的历史记忆。

8

《大法官说了算：美国司法观察笔记（增订本）》

作者：何帆 

版本：中国法制出版社 2016年9月

《九人》和《五位首席大法官》的译者，中国最高法院法官何帆去年9月新出的《大法官说了算（增订版）》，相较于2010年的版本，修订了近三分之二篇幅，增加13个判例故事，新增20万余字，称得上是关于美国司法体制最新鲜入时的观察和思考。

《别了，斯卡利亚大法官》关注去年2月安东宁·斯卡利亚大法官的突然逝世以及奥巴马总统该如何提名补缺；《判决书脚注与“维基百科”》解答互联网时代大法官会不会引用“维基百科”的词条断案；《当判决书遭遇不雅字眼》困惑大法官判决书里说了“脏话”怎么办……时代翻天覆地变化，司法也得紧跟步伐，何帆法官把美国当代社会中法治遭遇的这些新问题都用好玩的方式讲给我们听，书中援引的基本都是最近十年左右的司法案例，为我们呈现这个时代复杂多元的美国司法。

每个时代都有自己的难题和挑战，而在法官何帆眼中，“司法的主要功能，未必是创制什么新规则，但是，伴随着时代发展，不断界定保障公民权利的界限，却是大法官的职责所在。”

9

《总统是靠不住的：近距离看美国二》

作者：林达

版本：生活·读书·新知三联书店 2015年11月

林达在为何帆法官《大法官说了算》写的评论中，提到自己作为一个“法律爱好者，在一开始试图分享对美国最高法院地标案件、美国政治和司法制度的一些感受”，估计就指的是十几年前（初版在2004年）这本《总统是靠不住的》。

它是“近距离看美国”系列的第二本，《历史深处的忧虑》的姊妹篇。林达在其中延续轻松的笔触，和老朋友卢兄诉说自己对美国政治法律制度操作细节的观察，通过一个个小故事层层推进，分享对于“平衡和制约”的感受和理解。

林达在书的结尾总结道，“从这些问题中，你仍然可以看到一个美国式的思路，权势是靠不住的，警察是靠不住的，联邦调查局是靠不住的，司法部的检察官是靠不住的，他们的总管美国总统和美国政府是靠不住的。他们都需要有力量与之平衡，他们都需要制度予以制约。”

10

《右派国家 : 美国为什么独一无二》

作者： [英]约翰·米克尔思韦特 阿德里安·伍尔德里奇

译者：王传兴

版本：中信出版社 2014年4月

当今欧美世界极大范围内都出现右转的趋势十分引人注目，特朗普的当选也是其中极其重要的风向标。去年奥巴马提名的自由派法官之所以没能通过参议院的批准，正在于联邦最高法院九人背后也暗藏保守派与自由派的较量与平衡。斯卡利亚突然去世，使得保守派阵营失掉一员大将，因此特朗普提名的人选一定出自保守派，戈萨奇在被提名时也毫无意外地被大家与斯卡利亚作比较，称他与斯卡利亚风格相近，甚至更保守。其实这个国家在许多重要方面都明显更加保守了，在这里“保守”并不是个贬义词，而且存在不同维度和面向的考量，政治上，经济上，文化上……“保守主义”这个概念都有不同的指向。《右派国家》不止厘清概念，更提供实例，从“历史”“剖析”“预言”“例外”四部分，向我们阐释保守主义，帮助我们理解这场大范围的右转背后究竟蕴藏怎样隐秘又独特的力量。

本文为独家原创文章。书单撰写：李佳钰；编辑：户晓。未经授权不得转载。

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